Reflexões Sobre a Ideia de Justiça, o Comando do Direito e o Maximum Ético

   Reflexões Sobre a Ideia de Justiça, o Comando do Direito e o Maximum Ético 

(Diálogo com a Introdução do Tratado “A Ideia de Justiça no Mundo Contemporâneo – Fundamentação e Aplicação do Direito como Maximum Ético”, de Joaquim Carlos Salgado)

 João Protásio Farias Domingues de Vargas

Mestrando em Direito na UFMG

Carola Maria Marques de Castro

Mestranda em Direito na UFMG

Rodrigo Marzano Antunes Miranda

Bacharel em Filosofia

            Resumo: o texto trata da Introdução da obra A Ideia de Justiça no Mundo Contemporâneo – Fundamentação e Aplicação do Direito como Maximum Ético, de Joaquim Carlos Salgado, centrado em três eixos: ideia de justiça, comando do direito e maximum ético. O aporte do texto é reflexivo e tem pretensão aclarativa da abordagem inicial do tratado filosófico, visando a contribuir para uma melhor compreensão das ideias do jusfilósofo sobre a evolução do direito e do Estado desde os gregos antigos, passando pelo Direito Romano, pelo medievo e modernidade até chegar no mundo atual da contemporaneidade ocidental. 

            Palavras-chave: Ideia de Justiça, Comando do Direito, Maximum Ético, Estado, Direito, Liberdade, Igualdade, Trabalho.

Résumé: Le texte traite avec l'introduction de l'ouvrage The Idea of Justice dans le Monde Moderne - Justification et Application de la Loi comme Maximum Éthique, Joaquim Carlos Salgado, centrée sur trois axes: l'idée de la justice, le droit de commandement et maximale éthique. Le texte de la contribution est réfléchissante et a aclarativa revendiquer l'approche initiale du traité philosophique, visant à contribuer à une meilleure compréhension des jusfilósofo idées sur l'évolution du droit depuis les anciens Grecs, par la loi romaine, le Moyen Age et de la modernité pour atteindre monde actuel de l'Ouest contemporaine.

Mots-clés: Idée de la Justice, le Commandement Droit, maximum Éthique, État, Droit, Liberté, Égalité, Travail.

Abstract The text deals with the introduction of the work The Idea of Justice in the Modern World - Rationale and Law Enforcement as Maximum Ethical, Joaquim Carlos Salgado, centered on three axes: the idea of justice, the right command and ethical maximum. The text of the contribution is reflective and has aclarativa claim the initial approach to the philosophical treatise, aiming to contribute to a better understanding of jusfilósofo ideas about the evolution of the law and the State since the ancient Greeks, through the Roman Law, the Middle Ages and modernity to reach current world of contemporary Western.

Keywords: Idea of Justice, Law Command, Maximum Ethics, State, Law, Liberty, Equality, Work.

Introdução

            O presente texto, intitulado “A Ideia de Justiça, o Comando do Direito e o Maximum Ético (Diálogo com a Introdução do Tratado “Ideia de Justiça no Mundo Contemporâneo – Fundamentação e Aplicação do Direito como Maximum Ético”, de Carlos Joaquim Salgado)” é o complemento escrito do Seminário de mesmo nome apresentado na Disciplina “Justiça no Mundo Contemporâneo – A Concepção de Justiça e Joaquim Carlos Salgado”, apresentado em 30/08/2016, dirigido pelos Professores Joaquim Carlos Salgado, José Luiz Borges Horta, Ricardo Henrique Carvalho Salgado e Karine Salgado, com a participação do Prof. Paulo Roberto Cardoso.

            O desenvolvimento foi feito em três partes. Na primeira parte é discutida a Ideia de Justiça; na segunda, debate-se o comando do Direito no processo histórico do ethos; na terceira, aborda-se o maximum ético. Cada parte apresenta suas próprias subdivisões. As fontes foram citadas em rodapé, com lastro nas referências bibliográficas postas ao final. Uma breve conclusão apresenta uma breve síntese do desenvolvimento. 

            A diretriz e confecção do desenvolvimento segue a linearidade da Introdução da obra enfocada, aproveitando os títulos das próprias divisões dela para identificar as segmentações maiores do presente texto. 

            Mesmo existindo ainda alguns preconceitos em certos círculos brasileiros contra a Wikipedia portuguesa, utilizamos largamente os verbetes desta, bem como da Wikipedia inglesa, francesa, italiana e espanhola, por compreendermos que devemos valorizar esta obra coletiva digitalmente organizada por diversas comunidades letradas, notadamente europeias. Por entender desnecessário, figuram tais referências exclusivamente no rodapé. 

1 – Ideia de Justiça[1]

            Das três partes em que Saltado divide a Introdução da Obra, a temática da ideia de justiça é a inaugural. Cinco enfoques são abordados: poder liberdade e direito; momentos da processualidade histórica; direitos fundamentais; totalidade ética; e Estado Democrático de Direito.

            No projeto do autor, a obra trata do resgate da experiência da consciência jurídica em Roma e a finalidade deste resgate é conferir o entendimento da ideia de justiça dado no mundo contemporâneo. Esta pretensão embasada e orientada de salgado é mais extensa do que o que será tratado no livro, exigindo a publicação e um segundo volume como complemento do tratamento. Inobstante seja nova a concepção do livro, o tema foi antecipado em um artigo publicado em 1991, sob o título de Contas e Ética[2].

            O momento da processualidade histórica exige uma definição conceitual de ideia e o tratamento sobre os três projetos históricos de ordenação social dialeticamente justa. Salgado trata a justiça sob o entendimento de que seja uma ideia concebida na processualidade histórica, o que implica em sustentar que ela é a inteligiblilidade ou idealidade, vale dizer, a própria racionalidade imanente ao direito positivo que se processa no tempo histórico. 

Por meio de indução teórica, Salgado destaca três momentos tidos como os mais significativos. A partir de sua própria realidade, nesses três momentos se realizam três diferentes projetos de ordenação social justa dialeticamente[3]. Primeiro e o projeto de justiça do período clássico; segundo, o projeto de justiça do período moderno; o terceiro, o projeto de justiça do período contemporâneo. 

            Sendo-nos lícito formar um quadro ideográfico dos três projetos de justiça, apresentamos um que ordena e distingue tipologia de períodos, valor político, tipo de metafísica, abrangência filosófica referenciada, tipologia cultural, séculos e a posição histórica do Estado de cada um, com acréscimos contributivos e integrativos nossos. Este quadro será importante para compreendermos o capítulo B I, da obra de Salgado ora enfocada, no tratamento da Consciência jurídica. [4]

Os 3 Projetos de Ordenação Social Justa Dialeticamente
Ord.	Período	Valor	Metafísica	Abrangência Filosófica	Culturas	[Séculos]	[Estado]
1	CLÁSSICO	Igualdade	Do Objeto	Thales a Aquino	Grega, Romana e Cristã (Greco-Romana)	[VI a.C. – XIII d.C.]	[Antigo e Medieval]
2	MODERNO	Liberdade	Do Sujeito	Descartes a Kant	[Europeia]	[XVII-XVIII]	[Moderno]
3	CONTEMPORÂNEO	Trabalho	Especulativa	Hegel ao Presente	[Ocidental]	[XIX-XXI]	[Hodierno]

            A Justiça no Período Clássico, primeiro momento da processualidade histórica, é o período da Metafísica do Objeto. Nela o valor que configura a justiça é a igualdade. O foco da Filosofia do Direito está posto na justiça como ideia. Este projeto de justiça inicia na Grécia Pré-socrática, com Thales de Mileto, se estende por todo o Helenismo e vai desembocar na Baixa Idade Média[5], com Santo Tomás de Aquino[6]. Este período compreende o desenvolvimento de três culturas, a cultura grega, a cultura romana e a cultura cristã. Afirma Salgado que esta terceira tipologia cultural foi a que assumiu a cultura pagã greco-romana.

            Para Salgado, o tratamento do Período Clássico engloba o direito romano clássico, que vai de 146 a.C. até 305 d.C. Por cultura cristã, entende que ela não influenciou o direito clássico, mas é a cultura que o assumiu como direito seu, assim como assumiu, na filosofia, as grandes contribuições do estoicismo. Esta corrente filosófica helenística se tornou o habitat intelectual desde o nascimento da cultura cristã e se estende ao longo do desenvolvimento do cristianismo. 

Com base em Paolo Prodi, Salgado diz que o direito canônico engloba integralmente o direito romano e começou a ser positivado sistematicamente a partir do século IX, com início na obra dos Glosadores[7], no nascimento das universidades europeias, a começar pela de Bolonha[8] – acrescemos nós.[9]

            Para compreendermos melhor a situação histórica romana referida por Salgado, organizamos um segundo quadro ideográfico, com base na romanística de Moreira Alves, que distingue a história externa da interna e fixa os períodos e marcos históricos nas duas distinções, focando os períodos da Realeza, República, Principado e Dominato, no lado externo e, no interno, o Direito Antigo, o Clássico, o Pós-Clássico e o Justinianeu. Este quadro será importante para a compreensão do capítulo B II[10], do Maximum Ético, bem como do capítulo D I[11], que trata da justiça material, com foco na razão prudencial em Cícero e em Ulpiano. [12]

História do Direito Romano Antigo
História Externa		História Interna
Período Histórico	Marcos Históricos	Período Histórico	Marcos Históricos
1 - REALEZA (754 a 510 a.C.)	Das Origens de Roma à queda da Realeza.	1 – DIREITO ANTIGO ou  Pré-Clássico (754  a.C. a 126 a.C.)	Das origens de Roma à Lei Aebutia.
2 - REPUBLICANO (510 a 27 a.C.)	Daí até quando o Senado investe Otaviano no poder supremo, com o título de Princeps.	2 – DIREITO CLÁSSICO (126 a.C. a 305 d.C.)	Daí ao término do reinado de Diocleciano.
3 – PRINCIPADO (27 a.C. a 285 d.C.)	Daí até o início do Dominato, por Diocleciano.	3 - DIREITO PÓS-CLÁSSICO ou Romano-Helênico (305 d.C. a 565 d.C.)	Daí até à morte de Justiniano.
4 – DOMINATO (285 a 565 d.C.)	Daí até a morte de Justiniano.	4 – DIREITO JUSTINIANEU (527 d.C. a 565 d.C.)	Durante o período do reinado de Justiniano.

            A Justiça no Período Moderno, segundo momento da processualidade histórica imanente ao direito positivo, corresponde ao da Filosofia do Sujeito. Este período de mediação histórica apresenta a ideia de justiça justificada pelo valor da liberdade, em que a liberdade é o conteúdo da igualdade. Este projeto de justiça percorre todo o iluminismo, iniciando em Descartes[13] e terminando em Kant[14].

            A Justiça no Mundo Contemporâneo, terceiro momento do processo histórico, corresponde ao período da Metafísica Especulativa[15]. Neste período, o valor do trabalho aparece junto com o valor da igualdade e da liberdade. É ele que dimensiona a ideia de justiça no plano social, mas não deixar de ser a realização do bem jurídico de cada um. 

Numa expressão melhor, este período destaca a pessoa como o destinatário do direito positivo no qual a justiça tem a pretensão de efetividade histórica ou materialização na própria realidade. Como justiça social, caracteriza-se pela prestação efetiva do fazer do Estado, vale dizer, do dever positivo de prestar. Este período inicia com Hegel[16] e se estende até os dias atuais. 

            Organizamos um terceiro mapa ideográfico, agora referente à ideia de justiça na forma contemporânea dos direitos humanos, em conformidade com a concepção de Salgado, vista acima. A importância dela se deve ao fato de que sintetiza em uma única imagem o conjunto dos momentos do terceiro período da evolução da ideia e justiça no Ocidente. Distinguimos as categorias modo, forma, conteúdo e descrição, para expressar o conjunto do pensamento.

A Ideia de Justiça na Forma Contemporãnea dos Direitos Humanos
	Modo	Forma	Conteúdo	Descrição
1	CONSCIÊNCIA	Universal Abstrato	Saber	Consciência (saber) da Juridicidade desses valores
2	DECLARAÇÃO	Particular	Querer	Declaração (querer) desses valores como direitos, por ato de posição empírica na constituição
3	EFETIVAÇÃO	Universal Concreto	Fruição	Efetivação desses direitos na forma de fruição pelo sujeito de direito

            Salgado enfatiza este terceiro período da processualidade histórica como sendo aquele em que a ideia de justiça realiza os três valores, agora dimensionados como sendo, nesta ordem, igualdade, liberdade e trabalho. A forma como ocorre esta realização da justiça é por meio dos direitos fundamentais. 

Esta primeira forma apresenta uma tripla dimensão: consciência (saber), declaração (querer) e efetivação (ação). Na forma aparece uma consciência que sabe da juridicidade do universal abstrato dos valores que implementa. Na segunda forma, aparece uma declaração que quer o tríade de valores como direito e realiza isso por meio de ato de posição empírica, particular, na Constituição. A terceira forma se expressa como efetivação dos direitos positivos na forma de fruição pelo sujeito de direito ou indivíduo, que se manifesta, diferentemente da primeira forma, agora como um universal concreto. [17]

            O autor nos dá uma nota sobre seu itinerário intelectual. Diz que há alguns anos ele tem lecionado no curso de Filosofia do Direito o esquema dos três momentos da processualidade histórica da ideia de justiça. Portanto, o que anota no livro é uma síntese de exposições mais aprofundadas que são feitas em aulas e em escritos que serão adiante publicados. 

O mais importante de tudo é que se apresenta aqui o desenho completo de uma opera filosófica, pois a obra de que ora tratamos é o quarto volume de um tratado da justiça, já tendo sido publicadas as abordagens da justiça em Kant[18] e em Hegel[19]. Isso significa que há um volume inominado que se insere entre esta trilogia já publicada. [20]

            Por outro lado, Salgado nos dá um traço forte de sua bibliografia acadêmica e intelectual. Diz que o parágrafo que abordamos acima corresponde a uma síntese que consta da ementa do tema de um curso que ele proferiu na Alemanha em 2001, sob a orientação de Otfried Höffe[21], durante o verão, na Universidade de Tübingen, na qualidade de professor visitante. O título do curso em alemão foi Die Idee der Gerechtigkeit: Kant und Hegel, como diz o enunciado, aborda, em conjunto, a ideia de justiça dos dois máximos filósofos alemães entre os séculos XVIII e XIX, que se projetam nos séculos seguintes. [22]

            Kant refere uma paz perpétua[23]. Salgado compreende que mesmo que ainda não tenhamos alcançado tal universalidade homogênea de repúblicas puras, o mundo de hoje é aquele em que se dá uma consciência universal dupla, tanto dos direitos quanto do Estado que os declara. Este mundo dos direitos vige na maioria dos Estados civilizados, que coexistem com autocracias. 

Estas, na expressão salgadiana, são entendidas como Estados postos em sua pura existência, que ainda não alcançaram o seu conceito ou racionalidade plena, tendo em vista que se trata de um processo dialético e não um processo de imposição mecânica. O fundamento desta compreensão está em Hegel, para quem o Estado em sua mera existência é aquele que ainda não atingiu o patamar de sua plena realização ética. Esta plenitude é atingida pelo Estado no seu conceito, na sua maior expressão de racionalidade, que corresponde ao patamar do Estado Democrático de Direito[24]. Salgado refere que tratou deste assunto num texto de 1992, intitulado Estado Ético e Estado Poiético[25].

            O processo dialético do caminho do direito e do Estado para a realização do seu conceito mostra que o Estado busca a sua justificação ética. Salgado refere quatro incidências deste caminho: a) nas guerras e outros tipos de confrontos violentos, b) na expansão da democracia, c) na expansão dos direitos fundamentais decorrentes da democracia e c) até mesmo na reivindicação dos próprios direitos fundamentais contra a fome no mundo. 

O mundo contemporâneo se mostra como uma era na qual a justiça encontra a sua maior expressão na universalização dos direitos fundamentais e isso só pode ser compreendido em consonância com um vetor histórico que materializa uma cultura ocidental que se edifica a partir de uma matriz de corte greco-romano. [26]

            O direito é concebido por Salgado como uma totalidade ética, histórica e fenomenicamente orientada, e constitui o último momento do processo ético. Isso acontece justamente porque na perspectiva de uma reflexão filosófica sobre a realidade, o direito se mostra como uma totalidade ética que se desenvolve no curso da história e tem expressão fenomênica como realização ética plena, como o último momento do processo ético. É nesta plenitude processual da eticidade que realiza a liberdade em suas duas formas de expressão, na forma subjetivada através do direito do sujeito, e na forma objetivada do direito como norma. 

O processo de subjetivação do direito segue um itinerário histórico no Ocidente. Começa na forma do cidadão grego, prolonga-se no homem livre, a pessoa de direito em Roma, e chega até o indivíduo livre, tido como sujeito de direito universal, na Revolução Francesa; a partir daqui todos os homens são livres, cidadãos ou sujeitos do poder, e, ao mesmo tempo, pessoas ou sujeitos de direito. Esta racionalidade processual histórica expressa não só o momento da liberdade subjetiva ou do sujeito, mas, do mesmo modo, o momento da liberdade objetivada ou momento da norma jurídica. 

A consciência da juridicidade dos valores mais altos da cultura ocidental aparece na sua declaração dos direitos e na sua efetivação ou realização concreta dos direitos declarados. [27]

            O direito é todo o processo de desenvolvimento ético e envolve tanto o direito quanto o antidireito. Salgado compreende o antidireito como sendo o direito arbitrário do Estado autocrático. Trata-se de um momento que não pode ser abordado de modo abstrato e separado, eis que é o momento que deve ser superado, mas sempre dentro do seio do direito racionalmente posto, daquele que materializa a distribuição universal da liberdade no Estado de Direito. 

Os Estados autocráticos da contemporaneidade, signatários da Carta das Nações Unidas, dispõem de uma declaração de direitos, o que implica em direito existente, ainda que ausente a sua forma de plena efetividade interna. A declaração de direitos, no mundo contemporâneo, realiza processualmente a sua racionalidade, por um lado, do saber sobre a existência dos direitos e, de outro, da possibilidade de sua fruição universal e igualitária, em suma, da liberdade – na forma dos direitos humanos. 

Por esta singela razão é que não se pode excluir do mundo do direito a manifestação em forma arbitrária e criadora de privilégios. A razão desta compreensão está em que o arbítrio e o privilégio são meros momentos de um processo que carrega dentro de si a sua própria superação, e esta forma do conceito ainda não realizado evolui até se dar no plano do Estado Democrático de Direito – é neste que o saber da liberdade e o agir livre da forma encontra a sua unidade. [28]

            Salgado encerra a sua abordagem da Introdução posta pelo primeiro momento da ideia de justiça dizendo que o Estado Democrático de Direito precisa ser entendido como o ponto de chegada de um processo histórico da própria eticidade ocidental, dentro de um marco de compreensão no qual esta eticidade se desenvolve segundo uma dialética cujos polos são o poder e a liberdade, entre o Estado e o Direito. [29]

2 - Comando do Direito[30]

O segundo enfoque da Introdução de Salgado tematiza o Comando do direito no processo histórico do ethos e foi desenvolvida em cinco enfoques: 1) Grécia, arkrotés, eudaímonia e o Estado; 2) Roma e a justiça jurídica; 3) o jurídico como síntese do ético (moral) e do político; 4) valor e norma; e 5) direito, política e moral.

            Salgado distingue diversos tipos de consciência, porém, três tem relevo para a nossa abordagem aqui: a consciência moral, a consciência jurídica e a consciência política. A Grécia clássica criou um tipo de consciência que desenvolveu o conceito moral de justiça. Para a consciência moral grega, a justiça é akrotés[31] ou o ponto mais elevado, aquilo que torna possível transformar indivíduos em cidadãos. Somente como cidadão é que o indivíduo tem condições reais de atingir o passo seguinte, que é a eudaimonia[32] ou a perfeição, concebida como o ideal formativo do homem grego; do período da sophia científica – especifica Salgado. A eudaimonia[33] pode ser traduzida também como felicidade, bem-estar e não poucas vezes aparece conjugado com dois outros conceitos básicos da filosofia clássica grega, principalmente em Platão e Aristóteles, areté (a virtude, excelência) e phonesis (o prático, sabedoria ética). Para aqueles dois filósofos, o Estado tem sempre uma finalidade ética stricto sensu, ou seja, educar e formar eticamente o indivíduo para que ele se torne – como cidadão – útil à sua comunidade. 

            Salgado nos informa que em Aristóteles a justiça não é tratada como um conceito jurídico que tenha um tratamento técnico separado do conceito moral. Para o grego clássico, o direito nunca aparece separado da moral. O conceito justiça tem duplo sentido. No primeiro, é um bem subjetivo, enquanto é expressa com o sentido da qualidade virtude; no segundo, é um bem objetivo, enquanto expressa como medida (quantificável). A justiça é concebida, portanto, tanto subjetiva (virtude) como objetivamente (medida). Por isso pode-se ser mais ou menos justo à medida que se é mais ou menos virtuoso – acrescemos nós. [34]

            No tocante a Roma, diferentemente do mundo grego, agora a justiça evolui do contexto do ético para o contexto do jurídico. É aqui que aparece a consciência jurídica pela primeira vez em sua formulação clássica. Os romanos concebiam a consciência jurídica, objetivada no direito positivo, como o máximo da eticidade, um maximum ético, na formulação do conceito de justiça jurídica. Passaram a identificar o direito com a justiça e colocaram o político a serviço da pessoa dotada de direitos. Salgado frisa que para os gregos, a justiça é assunto da ética, mas, para os romanos, a justiça é assunto do direito. O conceito jurídico de justiça é herança romana que incorpora o ideal de eticidade grega no seu conteúdo, porém, o ético se expressa no e através do direito. Há aqui uma crítica que Salgado faz, acertadamente, a Hans Kelsen, ao dizer que esta distinção o jurista austríaco não percebeu. [35]

            Salgado distingue três momentos evolutivos do conceito de justiça: conceito ético-político, conceito ético-jurídico e conceito jurídico-político. No primeiro momento (momento grego), entende que os gregos clássicos criaram um conceito de justiça com base numa síntese feita entre ético e político, conforme já prenunciamos acima. O ético foi desenvolvido por Sócrates (Platão) e Aristóteles a partir de virtudes morais e com uma finalidade prática, formar o homem grego. O conceito clássico plato-aristotélico se tornou a base da cultura greco-cristã. 

Num segundo momento (momento romano), aquele conceito grego foi recepcionado pela cultura romano-cristã na forma do direito, cujo fim é conservar a sociedade. Num terceiro momento (a que se pode chamar de momento europeu), na ponta mais recente da história, há uma terceira recepção que une aquelas duas, no final da Idade Moderna e início da Contemporânea, como momento efetivado na declaração universal dos direitos do homem e do cidadão, vale dizer, declaração universal de direitos, por um lado, que, por outro, pertencentes e postos pelo próprio sujeito de direito universal. 

Para chegar a este terceiro momento, Salgado refere que o conceito de justiça para chegar ao mundo contemporâneo teve de atravessar o momento do ideal do direito natural, que apresentava uma cisão que deslocava a essência do direito para o ideário do direito natural, como preparação para alcançar, no Estado de Direito, a sua plena expressão na declaração de direitos, onde a essência e verdade não são mais postas num mero ideário, mas sim substancializada numa declaração, formal e materialmente jurídica, ética e política, a um só tempo. Por isso Salgado diz que a declaração de direitos é uma epifania. [36]

            Salgado diz que Hegel[37] tentou recuperar o Estado grego na compreensão do novo Estado ético e racional que aparecia no cenário europeu. Para ele a vertente histórica fundante não era o político, mas sim o direito, onde o ético aparece na sua totalidade processual. Esta processualidade totalizante se desenvolve no curso da História em três momentos: a) o momento ético stricto sensu, a moralidade; b) o momento político, como instrumento de mediação; c) e o momento jurídico, que estabelece o direito. Nos termos hegelianos, trata-se do ético no seu conceito, como resultado final do processo ético. 

Tem um sentido específico a colocação do momento jurídico na fase final da sucessão, pois ele é o último momento, portanto, aquele que mostra a verdade através do processo histórico-cultural de todo o Ocidente, pois expressa a síntese do ético (que é também moral) e do político. Numa formulação nossa, direito = ética + política. Para Hegel, a presença do ético implica em que a moral continua sendo a virtude na formação da pessoa. A ideia de região ética mostra que a eticidade é historicizada, ou seja, posta no tempo e no espaço, de modo que a formação da pessoa depende do lugar onde ela está sendo formada, do ethos local. 

Já o político, diz Salgado, expressa a forma do consenso que uma vontade que se universaliza e tem dois momentos. No primeiro, a vontade universal se expressa como formal e dá o sentido da formação da decisão consensualizada. Mas há um segundo momento, em que encontra o sentido de realização dos valores mais altos da cultura, e que são universalmente reconhecidos, produto de uma racionalidade reconhecia e, agora, consubstanciada nos direitos fundamentais. No primeiro momento do político, aparece a forma do consenso; no segundo momento, o conteúdo efetivado como direito. 

            O político não pode ficar somente no momento subjetivo da vontade do soberano – diz Salgado. É preciso avançar para se tornar a vontade objetiva do Estado. Esta objetivação acontece somente se a sua verdade for posta pela razão, na forma do direito, que expressa os valores racionalmente dados como o seu conteúdo. 

O resultado de tudo isso (passando pelos diversos momentos históricos, desde os gregos clássicos, pelo direito dos romanos até chegar às portas da contemporaneidade) é que o cidadão deixa de ser uma função da polis para se tornar titular de direitos políticos; e o Estado também evolui, deixa de ser uma entidade meramente política para ganhar a forma jurídica – na era do constitucionalismo – arremata Salgado. [38]

            Avançando na exposição, Salgado diz que a perspectiva que adota para o tema da justiça como valor jurídico implica em que o fenômeno jurídico não pode ser visto apenas como uma abstração analítica. Deve-se ir além e capturar a temática em gênese de sua formação histórica. 

Aquino[39] sustentava que o mal deve ser evitado e o bem deve ser feito. Este princípio ético de origem estoica e recepcionado pela escolástica só pode ser plenamente compreendido se levarmos em conta a tensão polarizada e dialética dos valores, ou seja, do bem e do mal, mas apenas como um momento da verdade do fenômeno ético. Já como fenômeno histórico-cultural, o direito não pode separar aqueles dois aspectos do fenômeno, pois só pode compreendê-los em uma unidade, como valor e, ao mesmo tempo, como norma. 

A justiça, portanto, não é apenas um valor que integra o sistema do direito positivo, introjetado e determinado normativamente; nem é um valor metajurídico positivado em normas. Salgado diz que a justiça se apresenta, ao mesmo tempo, como um valor gerador de norma (normogênica) e uma norma geradora de valor (axiogênica). Por isso sustenta o jusfilósofo mineiro que não há como pensar um valor sem que nele esteja já o sentido de um dever-ser e, menos ainda, pensar uma norma que não tenha como pressuposto um valor nela consubstanciado. 

Daí que o que forma o fenômeno jurídico é a unidade do justo com o normativo (o justo normatizado e a norma justa, a um só tempo). Salgado sustenta que por esta razão não se pode dizer que no direito a norma vem antes do valor, como quer o normativismo, e nem que o valor vem antes da norma, como quer a axiologia. Como duas faces de uma mesma moeda, são dois aspectos de um mesmo momento da razão ética, agora como razão jurídica. [40]

            A abordagem da filosofia do direito e a ideia de justiça feita por Salgado implica em dizer que aquele campo estuda a convergência das duas vertentes da liberdade: 1) o saber da liberdade, que tem um recorte marcadamente filosófico, e 2) o agir livre, que corresponde ao equilíbrio feito entre o direito positivo e a ideia de justiça, porém, na efetividade, na forma da fruição e no exercício dos direitos pelo sujeito. 

            A temática da ideia de justiça no mundo contemporâneo – diz Salgado – está dentro do campo da filosofia do direito. O seu caminho é o de resgate do momento clássico do direito romano e das bases gregas antigas, do que o direito contemporâneo é tributário, e que levou à planetarização de seus princípios através dos ordenamentos jurídicos dos povos civilizados. 

            A consciência jurídica romana concebeu a unidade do direito na ideia de justiça; para ela, a segurança jurídicada lei deve estar harmonizada com a equidade dos seus efeitos. Portanto, sustenta Salgado, com base em Emilio Betti e, em geral, da visão atual da hermenêutica, a visão romana supera a posição abstrata de um positivismo legalista que se mantém preso ao significado originário de lei e, o que é mais grave, de uma desorientada busca da justificação da aplicação. Também na aplicação não deixa de ser abstrato ao prescindir da constância da lei. 

            Salgado diz que o resgate da ideia de justiça em Roma é tarefa necessária para a filosofia do direito. Isso porque sem ele não se compreende a ideia de justiça presente na contemporaneidade, ou seja, dentro dos marcos de um sentido dado como maximum ético. [41]

            O maximum ético no direito é a temática de Salgado; dentro dos marcos compreensivo acima alinhavados, tem que ser feito o resgate da ideia de justiça na experiência jurídica de Roma, necessariamente. Isto porque a ideia de justiça, na compreensão salgadiana, é o de processualiade histórica da realidade, do direito positivo. O sentido da busca é o de desvelar e revelar a sua racionalidade e inteligibilidade no desdobramento da liberdade na forma dos direitos fundamentais, com recorte específico no Estado de direito do mundo contemporâneo. Este é o conceito e a explicação que adquire a ideia de justiça na concepção dada no texto jusfilósofo. [42]

            Por outro lado, Salgado nos diz que a justiça é entendida como um processo que resulta na plenificação do direito. Com isso ele está dizendo que não é o político, não é o cidadão que serve politicamente a sua comunidade, o vetor ético do Ocidente. Salgado sustenta que a vertente ideológica decorrente desta concepção centrada na política e no cidadão como vetor ético serviu à ascensão de toda sorte de totalitarismos, impedindo 1) a autonomia da liberdade e 2) a manifestação da capacidade crítica dos cidadãos, eis que estruturam completos sistemas de formação que alienam as consciências, a pretexto de libertá-las. Em outros termos, Salgado diz que o primado do político sobre o jurídico não é o caminho da democracia, mas o do totalitarismo. [43]

            Portanto, o fundamento da ideia de justiça não está na política, mas no próprio direito. Porém, este modo de pensar não é o único, nos diz Salgado. Por exemplo, na filosofia do direito, há alguns filósofos sem formação jurídica, como Jürgen Habermas, que compreendem que direito como o cerne do justo, mas sim a política. Estes pensadores, ao colocarem o político no centro de suas concepções, concebem filosofias políticas ou filosofia do Estado, mas não filosofias do direito. Por esta razão se mostram incompletas e de curto alcance. Não percebem que o político já está juridicizado nos direitos políticos constitucionalizados como direitos fundamentais, garantindo a universalidade do direito e o seu primado sobre a política. 

            Para Salgado, o político se resume à mera instrumentalidade e isso ocorre inclusive quando o fundamento da legitimidade do poder se estabelece na vontade popular. Salgado é enfático em afirmar que a primeira norma em que se fundamenta o Estado Democrático é a participação igualitária na formação da vontade estatal. Por isso, conclui ele, o direito é o início, o meio e o fim do Estado Democrático de Direito, posto que é o direito que dá fundamento e põe a si como o seu fundamento. [44]

            Se o fundamento da ideia de justiça no mundo contemporâneo não está na política, também não está na ética stricto sensu, ou a moral, pois esta não define o rumo histórico do processo ético – diz Salgado. A explicação do jusfilósofo sustenta que o ético se tem um momento de imediatidade que não expressa plena racionalidade. É o chamado sentimento ético. Este momento deve ser superado na universalização racional do direito. 

            Ainda que não seja de fácil apreensão esta forma de ver, Salgado nos mostra que isso fica mais claro ao observarmos uma sentença judicial. Nesta, o juiz avança para além do mero sentimento de justiça que, pessoalmente, nutre. Com este esforço superativo, o juiz encontra um fundamento racional e objetivo no direito positivo. Salgado nos alerta que, se deixada em si mesma, ainda que se trate de momento importante do processo ético, a moral alcança apenas uma universalidade ou racionalidade formal, como aquela que se encontra em Kant, que fornece um bem transcendente e não um bem juridicamente tangível – acrescemos nós. [45]

3 -  Maximum Ético[46]

A terceira e última parte da Introdução tematiza o maximum ético e está segmentada nos seguintes enfoques conjugados: (1) universalização dos direitos fundamentais; justiça universal; valor, virtude e justiça; concepções de máximo e mínimo ético sob a perspectiva dos valores universais; justiça, interpretação e aplicação do direito; (2) a lei e o movimento dialético do justo e do injusto; liberdade, poder e autoridade; projeto de máximo de racionalidade e como articulação da idealidade e da realidade; (3) direito, o objeto privilegiado a Filosofia do Direito; reconhecimento e liberdade; e liberdade e terror.

            3.1 - Salgado começa fazendo uma definição conceitual da ideia de justiça no mundo contemporâneo e deflagra o início de sua exposição filosófica. A sua concepção, desenvolvida até então, na primeira metade da década de 2000, mostra que a ideia de justiça, no mundo contemporâneo é sinteticamente: (a) a universalização máxima do direito (b)na forma dos direitos fundamentais. Esta definição conceitual nos diz, analiticamente, que se trata de: (1) um elenco de(2) valores máximos (3) dotados de reconhecimento (4) universal e (5) isonômico (6) abrangente (7) a todos (8) os seres humanos. 

Salgado coloca o conceito num triplo dimensionamento lógico, tendo como tempo o atual período histórico ocidental e, como lugar, o Estado de Direito contemporâneo. Primeiro, o direito aparece como maximum ético. Segundo, a justiça aparece como desdobramento da liberdade na forma de direitos subjetivos. Terceiro, há uma unidade direito-justiça que aparece como justiça universal. 

Esta justiça universal tem especificidade dupla de forma e lugar. A dupla-forma da justiça universal é: como (a) declaração e como (b) efetivação de todos os direitos fundamentais. O duplo-lugar (da dupla-forma declaração e efetivação dos direitos fundamentais) é: (1) nas Constituições dos Estados democráticos (direito interno) e, (2) na Carta das Nações Unidas (direito internacional). 

            O que Salgado nos oferece e empreende nesta Obra é uma Teoria da Justiça. Como se caracteriza esta proposta teórica? Primeiro, ela pretende que a teoria emerge da própria realidade histórica do mundo em que vivemos, ou seja, que já está posta como realidade. Mas em que realidade? Na realidade do Estado Democrático de Direito. A realidade histórica atual, que gesta este tipo de Estado, é o produto do momento de chegada da cultura ocidental e, como tal, tem a sua verdade do direito, revela o que o direito é neste preciso ponto de chegada. A verdade do direito atual engloba o direito de todos os momentos históricos que precederam o momento atual. Este englobar universal do passado no presente abrange inclusive quando a realidade manifesta aspectos de irracionalidade ou de flagrante injustiça – acrescemos nós[47].

            Até aqui nos parece que a teoria da justiça de Salgado implica em ética, política e direito na formação do Estado. A sociedade apresenta os seus valores éticos máximos; a política transforma estes valores em direitos; e o Estado os efetiva de modo universal. Porém, o primado não é da política e nem do Estado, mas do direito que tudo regula. Por isso Salgado diz que o Estado de Direito é definido (a) formalmente como Estado que se submete ao direitoe (b) materialmente como o Estado cuja constituição declara os direitos fundamentais. A finalidade do Estado é realizar os direitos fundamentais. Para realizar este fim, o Estado precisa formalizar uma estrutura e uma organização segundo um modelo. Para Salgado, o modelo do Estado é o democrático. No modelo democrático, o que legitima atitularidade do poder do Estado é a sua origem na vontade popular. A organização do Estado ocorre por órgãos que exercem os poderes de Estado, que são o de legislar (Legislativo), o de executar (Executivo) e o de aplicar (Judiciário) o direito. A estrutura do Estado, consoante esta tripla organização, se expressa na divisão de competência de cada um dos poderes do Estado.

            Salgado arremata este ponto dizendo que o Estado ético por excelência é definido pela sua finalidade ética, que é a de realizar os direitos fundamentais declarados na sua constituição.[48]

Convém aqui trazer à colação textual uma importante nota reflexiva do autor: a tarefa de realizar o fim ético do Estado exige um Poder Judiciário efetivamente independente. Salgado faz uma contemporização sobre o Estado brasileiro. Diz ele que no Brasil há um grave equívoco na concepção do poder judiciário como órgão político. Se, por um lado, o judiciário é político – posto que órgão do Estado que exerce a soberania do Estado no âmbito e sua competência –, por outro, não é político-partidário. A partidarização política do Poder Judiciário ou, em outros termos, o aparelhamento do judiciário por forças político-partidárias, implica em tornar este importante poder de Estado uma longa manu do Chefe do Poder Executivo. Daí que a falta de independência do Judiciário solapa o conceito de Estado Democrático de Direito e o transforma em uma Autocracia de Partido. Salgado vê isso como recorrente no regime presidencialista. A materialização – quem sabe a mais importante – desta autocratização partidária do Estado Democrático de Direito se encontra na possibilidade do Presidente da República atuar decisivamente na escolha[49]dos ministros do STF, a mais alta corte jurisdicional constitucional – acrescemos nós.[50]

            Para o romano, o direito realiza o maximum ético, pois para ele o direito é a justiça e também o critério de distribuição universal dos bens entre os cidadãos. Dois aspectos relevantes: a justiça como virtude ética e a justiça como princípio de conservação. O romano entende que a justiça como o entendeu Aristóteles, como aquilo que possibilita a passagem para a vida política, pois sem esta passagem não há sociedade, nem homem, nem virtudes. O romano, como na concepção de Cícero e de Ulpiano, entende que a justiça é também princípio que garante a conservação da sociedade. Justiça, na esfera axiológica, no sentido de Nicolai Hartmann, é, dentre as virtudes, a akrotés, a de valor mais alto. Nesta acepção de ponta axiológica – diz Salgado – a justiça colhe, ordena e universaliza os valores como bens jurídicos. Com isso a justiça efetiva estes valores éticos materializados como bens jurídicos – nisso consiste como maximum ético da própria cultura. Em outros termos, para o romano, o direito ou justiça aporta tudo, é o máximo da eticidade que a cultura conseguiu historicamente alcançar para si. [51]

            Para Salgado, o direito é a forma mais avançada e mais elaborada de universalização de valores éticos. Os valores morais de um grupo, mesmo que aspirem à universalidade, não possuem a objetividade de valores de toda a sociedade, pois carecem do reconhecimento de sua aplicação a todos. Valores éticos regionais não são universais. Em qualquer sociedade pluralista, há uma convivência de sistemas éticos diversificados e cada um tem sua própria escala de valores com variado grau de proximidade ou distanciamento entre si. A universalidade é alcançada quando valores éticos se tornam materialmente comuns a todos os grupos. Alcançar a categoria da universalidade implica em que os valores sejam valores de todos os membros da sociedade e por eles reconhecidos como tais. É com base neste reconhecimento que os valores ingressam na esfera da consciência jurídica do povo. Exemplo disso foram os direitos naturais, da época da Revolução Francesa, que foram positivados na sua declaração de direitos; um ato de vontade coletivo instituiu a normatividade universalizada, para a fruição de todos, da sociedade inteira. [52]

            O universal é o de todos e reconhecido por todos. Um direito assim é, para Salgado, o maximum ético da cultura da sociedade que o institui. A universalização exige, sempre, estes dois planos, o plano da extensão ou abrangência e o plano axiológico ou dos valores mais altos. O mínimo ético de Jellinek não corresponde ao maximum ético de Salgado, porém, não estão contrapostos. A explicação salgadiana é a de que se se há um mínimo de eticidade, que não pode deixar de ser regulamentado pela lei, então, este mínimo é o máximo que a lei regulamenta. Porém, não precisa ser assim. A extensão do quadro de valores inseridos na lei fixa o limite da universalidade aceita por todos e com o que todos concordam para si. Vemos em Salgado um alargamento do horizonte ético em relação à concepção minimalista de Jelinek. A concepção de justiça de Salgado não é pautada pelo limite negativo, o mínimo universalizado, mas pelo limite positivo, o máximo universalizável – que é uma concepção maximalista[53].

            A vontade política e a vontade ética de um povo têm relevo na concepção salgadiana de justiça. Diz ele que o que expressa como maximum ético é que certos valores de um povo (que constituem um núcleo de uma constelação axiológica de uma cultura) alcançam dois tipos de universalidades, uma material e uma formal. A universalidade material é reconhecida como a consciência ético-jurídica do povo e a universalidade formal é dada pela posição e normatização feita través da vontade política do povo. Quando as duas universalidades estão presentes, os valores mais altos adquirem a natureza de direitos. 

            Os valores mais altos são positivados como direito nas declarações constitucionais dos Estados Democráticos do mundo atual. Uma vez positivados, estamos diante do maximum ético, considerado tanto em sua extensão quanto em sua profundidade, e atinge-se o termo de chegada do processo dialético ético. Este é o momento da auto-inteligibilidade do espírito do Ocidente na sua vertente ética, que se desenvolve no tempo histórico. Segundo Salgado, este ponto de chegada revela o percurso histórico de três caminhos; primeiro, como o animal racional (na cultura grega); segundo, como pessoa de direito (na cultura romana) e como pessoa moral (na cultura cristã); terceiro, como indivíduo livre (ou cidadão) e como sujeito de direito universal (na declaração de direitos das constituições pós-revolucionárias), no mundo contemporâneo. [54]

            É preciso repetir sempre aqui que para Salgado justiça é o próprio direito posto, mas não se trata de um pôrindeterminado; é um pôr com sujeito, momento e lugar próprios; posto pelo próprio homem à medida que constrói por si e para si a sua própria história. Salgado diz inclusive que ele põe o direito historicamente e segundo a sua própria natureza, ou seja, de homem cuja natureza de animal racional político está em evolução diferencial entre os dois extremos, deuses e feras (entre os quais não há necessidade do direito) fixados por Aristóteles. Não sendo só animal e nem só razão, o homem possui atividade criadora racional que lhe permite criar e estabelecer o direito como sua mais alta forma de racionalização da vida. Portanto, o homem criou o direito porque teve condições naturais e sociais para fazê-lo e fê-lo. O direito como criação humana é um ato de reconhecimento do homem pelo próprio homem, do igual na diferença e do diferente na igualdade, possibilitando o convívio. Sem o direito, é possível que as diferenças não se igualizassem e nem as igualdades se diferenciassem para equilibrar as relações de convivência humana em agrupamentos racionalizados, onde o estranho permanece sempre estranho e o igual nunca se estabelece. 

Salgado uma frase que aparentemente fere o princípio lógico formal da não contradição: “É estranho porque é igual”. O diferente não é estranho no convício; aliás, tudo é diferença no mundo, inclusive os próprios indivíduos: um nome, uma face, um jeito, uma cultura, um modo diferenciado de ser e de se estabelecer no mundo. Todos são assim, diferentes; no entanto, a diferença é o igual, ou seja, se todos são diferentes, isso é igual em todo mundo, a diferença. Não há mais estraneidade na diferença, mas apenas inclusão justamente por ser diferente na diferença de todos. Por isso, a igualdade é apenas uma referência de medida para comparações entre coisas diferentes. Este é o sentido da imagem de uma balança (símbolo da justiça), com pratos equilibrados por pesos de diferentes calibres a serem comparados, em pratos distintos, com o peso da coisa avalianda; o resultado é: vale quanto pesa. A questão do reconhecimento da igualdade e da diferença sempre aparece espelhada, pois ao distinguir alguém como igual ou diferente, o próprio distintor já se coloca, primeiramente, antes de tudo, como o diferente ou o igual, de um segundo e de um terceiro, na relação que estabelece ao se comparar e medir à base de seus próprios critérios ditados pela subjetividade. É o direito que confere a objetividade dos critérios para fixar o igual e o diferente, permitindo o convívio e a paz – dizemos nós. [55]

O debate da igualdade é fundamental para Salgado, desde A Ideia de Justiça em Kant – seu fundamento na liberdade e na igualdade. Na relação de um com outro, este, por ser igual àquele, torna-se uma ameaça à essência dele, que é a liberdade. É Hegel quem vai falar que esta situação se instala numa luta de vida e de morte pelo reconhecimentode um ao outro. É o reconhecimento da sua e própria liberdade face à liberdade do outro. Se é igual, a liberdade tem que se igual; se é diferente, a liberdade tem que ser diferente; a disputa é pela maior e melhor liberdade de um frente ao outro, diante do perigo que o outro pode representar. Mas o outro é apenas uma designação que depende da posição em que se encontra quem classifica: daqui para lá, o outro é o que está lá e o eu é o que está aqui; invertendo o lado, dá no mesmo, porém, os sujeitos mudaram; cada um é estranho para o outro. Cada qual reconhece o estranhamento e a igualdade do estranhamento. 

O reconhecimento da sua liberdade é, num primeiro momento, inconsciente, pois a aparece apenas em-si, num primeiro momento dialético. Salgado coloca o que podemos chamar de três estágios ou submomentos do em si (que ainda não é para-si): 1) dialética do igual e do estranho; 2) dialética do igual que é estranho (vjmj [56]); e, 3) dialética do estranho que é igual. Neste primeiro momento do em-si, a ignorância dessa liberdade conduz o processo de reconhecimento apenas para o conhecer, no qual o outro é posto como mera coisa. É um processo de reificação, de coisificação do outro. Porém, diz Salgado, a coisa, o outro, resiste à coisificação e exige o seu reconhecimento como livre. Reconhecer a liberdade do outro impõe um limite ao arbítrio para ter lugar uma compatibilização das liberdades. Não se pode conceber a liberdade senão na relação de um ser livre com outro ser livre. Se um é livre e o outro, escravo, nem senhor e nem escravo é livre, ou ambos são livres – é a dialética do senhor e do escravo, acrescemos nós.[57]

            Salgado diz que ninguém é livre isoladamente; por mais amplo que seja o seu espaço solitário, não é livre. Os dois exemplos da dialética da natureza, o javali na floresta e a molécula do gás em expansão, coloca a questão de que a liberdade não é apenas humana, mas está posta antes e para além da cultura. A liberdade – para ele – implica sempre no reconhecimento e o confronto entre seres livres faz com que surja a necessidade social do limite dos arbítrios que torne a liberdade possível. Este limite ou medida é a norma jurídica. O fenômeno jurídico nasce como necessidade e se torna um fenômeno histórico, como saber. Esse avanço da necessidade para o saber ocorre em Roma.

            3.2 - Há três dois momentos evolutivos da noção de fenômeno jurídico na cultura ocidental. Primeiro ela aparece como saber científico; depois, aparece como saber filosófico. O saber filosófico é sempre mediado pelo saber filosófico. Salgado diz que o saber científico procede analiticamente (separando o justo do injusto); já o saber filosófico procede dialeticamente (juntando o justo e com o injusto)[58]. [59]

            Para Salgado, o direito é razão prudencial, uma relação entre o ser e o dever-ser, algo que vai do fato ‘`a norma na ordenação racional da vida social. Diz que o direito é movimento daquilo que é posto como dever ser e como ser por ele negado; é o justo e o seu contrário – isso se aprendeu com os romanos, a ciência do justo e do injusto. Por isso só há direito no movimento do justo e do injusto; é isso o que faz a lei, que aparece como fenômeno social refletido, posto para si, como direito, como justiça. Se isso é verdade, diz Salgado que existe a exigência de ir além da lei como está posta. Ora, ela é o resultado da realidade humana e nesta o justo e o injusto se movimentam, mudam. Daí que a lei é avanço de racionalidade. A essência da lei não se esgota no ato de vontade que a põe, por mais santa que se reconheça a vontade que a estabelece. 

            Salgado sustenta que é exigida a valoração do fato para que este seja legislado, elevado à situação de pressuposto da norma. Estas são tarefas da razão prudencial, que é sempre valorativa. O direito não se esgota nos fatos e nem no dever ser, pois o que deve se tornar só pode sê-lo por meio da valoração do fato e da revaloração do próprio direito. Isto porque o direito também é fato: o direito positivado nas leis existem objetivamente. Esta dupla natureza do direito, de ser (ato) e dever ser (vontade). 

            O direito é um processo permanente – in fieri[60] – do dado e do posto, do ser e do dever ser, mas que sempre preserva o seu próprio conceito. O conceito de direito que Salgado apresenta aqui diz o seguinte (enumeramos seus elementos estruturantes para destacá-los): (1) uma forma (2) de ordenação racional (3) da  vida social (4) com vistas à (5) realização das liberdades (6) das pessoas. A síntese deste extrato analítico nos leva a dizer que o direito se trata de uma forma teleológica. Dentro deste quadro compreensivo, para o autor, o direito pode ser visto no e como um movimento histórico de uma cultura específica, a ocidental. [61]

            Vamos ver agora o aparecimento abstrato do direito como uma universalidade imediata no processo de aplicação da lei. Diz Salgado que enquanto lei, o direito aparece abstratamente, mesmo que seja o resultado de uma elaboração prévia. O direito é, neste primeiro momento, uma universalidade imediata de um processo de aplicação da lei. Como vimos acima, trata-se de um sistema de normas que tem uma razão e um destino, estabelecer e preservar a ordem social – mas não qualquer ordem social. Se ficarmos somente neste modo de caracterização do direito, corre-se o risco de confundir o direito com qualquer sistema de ordenação que se estabelece e se mantém pela força, em que o sistema ordenador se vale exclusivamente do elemento poder, e isso é muito pouco para o estágio atual de desenvolvimento histórico do direito. É preciso ir além destes parâmetros, importantes, porém, incompletos, pois o sistema de normas tem que pretender realizar a justiça, ou seja, atuar na singularidade que realiza um bem jurídiconum sujeito de direito – vale dizer: não basta ter o direito abstratamente posto nas leis; é preciso que ele seja justo em sua aplicação, no caso concreto, na vida real das pessoas. [62]

            Salgado lembra que Kant dizia que a liberdade era a totalidade (o alfa e o ômega) do direito, portanto, está presente em tudo, no início, como causa e, no fim, como efeito. Se para Kant a liberdade era um direito natural e diferia do direito positivo,  importa que, em sua concepção, o direito não existe por si e para si, mas para a liberdade. Quem se submete à liberdade tem uma pretensão clara: construir um Estado e este só pode ser o Guardião do Direito.  [63]

            Salgado diz que o direito é como o Rei Midas, tudo que toca transforma em jurídico. Efetivamente, a liberdade torna possível que uma decisão obtenha autoridade suficiente e crie o direito. Porém, esta decisão autorizada, se interpretamos bem o pensamento do autor, tem dois requisitos. Primeiro, é preciso que a decisão envolva a vontade de todos os outros; segundo, que ela possa determinar, através de si, todas as outras vontades, mediante o reconhecimento formalmente universal de sua autoridade, por meio do concerto de todas as vontades autoritativas envolvidas, inclusive da própria vontade autorizada a decidir como autoridade jurígena. Para Salgado, este é o único direito material que funda a criação do direito positivo: a vontade investida de autoridade legiferante. 

Precisamente quando a liberdade se torna poder é que ela gera direito, porém, nunca de modo independente, o que faz com que este direito de criar o direito não seja um direito criado ad infinitum, eterno, posto que limitado. Em sendo um conjunto de decisões que autorizam uma decisão a decidir universalmente, pode-se pensar que se trate de um decisionismo, de decisão que é gerada e gera decisão sucessivamente ou em cadeia. Salgado diz que não se trata de decisionismo, vez que esta decisão jurígena não é qualquer decisão, mas aquela formalmente autorizada por um reconhecimento universal autônomo – tácito ou expresso – de um grupo. A autonomia implica a ausência de interferência externa e o grupo autoritativo é independente de sua extensão.

            Salgado diz que a liberdade não é em si um direito material; ela somente é direito quando cria direito baseada da força da reflexão do grupo ou vis atractiva do direito. Esta força atrativa do direito tudo põe no mundo jurídico, a tudo juridiciza, como no toque de Midas, que tudo aurifica. [64]

A racionalidade do direito, para Kant, depende de se encontrar os princípios universalmente válidos a priori como conditio sine qua non; postos pela reflexão e, por isso, ao mesmo tempo racionais e integralmente conscientes. Tais princípios a priori, que são sempre anteriores ao direito positivo, é que conferem racionalidade ao direito. Diferentemente, para Hegel a justiça é uma racionalidade imanente do direito positivo; ela já está nele, como seu conteúdo, necessariamente; portanto, para que esta racionalidade se desvele é preciso encontrá-la e fazê-la emergir até à superfície visível da compreensão da consciência; esta é a tarefa do filósofo perante o direito: desvelar o justo dado na lei e para além da lei – acrescemos nós. [65]

            É deste modo, diz Salgado, que a organização social se desenvolve no plano da justiça em três momentos, como já antecipamos antes: primeiro, como direitos naturais; depois, coo direitos humanos; e, por fim, como direitos fundamentais. Esta é a racionalidade projetada para a sociedade. Inicia, no ocidente , como direito ditado pelos deuses, que procedem de uma razão cósmica, da vontade de Deus ou que são deduzidos matematicamente, passam pela universalização que abrange o homem para além das nações e suas diferenças culturais, até atingir o seu ápice, que é a de inclusão nas ordens constitucionais nacionais aquela universalização. Vale dizer, a sua particularização nacional, como direitos do cidadão, que são locais e, ao mesmo tempo, sujeitos de direitos universais. Além disso, neste terceiro momento, há uma substancial diferença em relação ao passado: agora a atribuição da fonte do direito não é mais externa; o homem assume, conscientemente, a origem do direito que cria para si. Fica, assim, estabelecido que o plano da idealidade se une ao da realidade, que o projeto se identifica com a efetividade. O direito posto (norma), nesta ponta presente de seu desenvolvimento no Ocidente, expressa a consciência jurídica que avançou em sua experiência histórico-cultural (fato) e ético normativa (valor) até o patamar que a tornou capaz de fazer do justo o valor determinante da convivência social. [66]

Tudo isso que temos hoje de avanço se deve à experiência jurídica da consciência jurídica romana que nos legou a formação e a compreensão da justiça como idealidade histórica do direito no momento de sua estruturação definitiva. Para esta consciência histórica, a justiça é o próprio valor do direito; é para isso que ele importa e existe como tal. A experiência da consciência jurídica romana fez-se, a um só tempo, prática e teórica e, com isso vida e razãoforam materializadas nas instituições e institutos jurídicos. Este é o legado romano para a modernidade e contemporaneidade, da prática e teoria romanas até para além do sistema das necessidades de que fala Hegel na sua Filosofia do Direito, no limiar da sociedade burguesa e seu novo modo econômico de produzir os meios de vida. Salgado diz que o sentido que confere ao sistema de necessidades é mais amplo do que o empregado por Hegel, pois abrange, para além dele, o sistema de liberdades.

            No sistema de liberdades concebido por Salgado, tem duas características fundantes. Primeiro, a liberdade é objetivada num sistema de normas que é posto livremente e de modo autônomo pelos próprios destinatários, e num tipo de estado diferente, o Estado Democrático de Direito; segundo, a liberdade é também concebida como expressão de uma ordenação racional do trabalho. Esta concepção implica levar em consideração, para o estabelecimento do próprio plano da liberdade, não apenas a produção e os seus produtos, mas, principalmente, sua distribuição. Este é o domínio do mundo objetivo, de que falava Hegel, e de suas condições de existência, que só podem se efetivar num sujeito universal, dotado, por isso mesmo, de direitos universais decorrentes de uma constituição (reconhecimento de direitos na e pela lei) que os estabelece como direitos fundamentais. Lembra Salgado que Padre Vaz dizia que o cidadão, em sendo sujeito universal, torna-se, ao mesmo tempo,  de direitos humanos e de direitos fundamentais. O cidadão não é apenas cidadão de seu próprio país; é também cidadão do mundo, um cidadão universal – acrescentamos nós. [67]

            Salgado afirma que o direito realiza a liberdade tanto como um saber da liberdade quanto um agir livre. O direito diz que o ser é livre e isso possibilita o saber sobre tal. É preciso que o sujeito saiba que é livre, pois sem saber o ser livre que é livre, não será livre. O direito realiza a liberdade principalmente como um agir livre, e ela só se efetiva enquanto que se concretiza na forma de direitos subjetivos. É à medida que a liberdade é reconhece às pessoas singulares, como direito delas, no exercício fático e efetivo, então, o direito realiza a liberdade. Porém, não basta ser livre; é precisa saber que se é livre, sem o que não se pode exercer a liberdade como direito próprio, efetivar a liberdade no mundo real. Liberdade no papel, liberdade na real – eis a diferença que faz saber-se livre para ser livre – acrescemos nós. 

            3.3 – Salvo melhor juízo, é neste preciso ponto do livro (página 15, da primeira edição de 2006) que Salgado parece nos dizer que até aqui esteve amparado nas asas firmes de Kant e Hegel guiando seus primeiros voos; agora que aprendeu a voar – quer, deve e vai voar sozinho – sempre com o olhar atento em ambos, mas não só neles. O horizonte se alargou por todos os lados. É deste modo – e nestes termos – que entendemos que a presente obra é a ideia de justiça em Salgado por ele mesmo, com fundamento na liberdade, na igualdade e no trabalho, a unificação da ideia de justiça em Kant e Hegel, mediante uma nova síntese do conceito.[68]

Dizer que um fenômeno se manifesta é dizer o que, como e por quem se apresenta o fenômeno à percepção, à inteligência e à razão. Salgado nos diz que a justiça no mundo contemporâneo se manifesta de um modo específico e o descreve de maneira direta, clara e precisa.

Pode-se dizer que é aqui que se encontra o seu conceito fenomenológico de justiça no mundo contemporâneo. Para o jusfilósofo mineiro, a (1) justiça (2) no mundo contemporâneo (3) se manifesta como (4) efetivação da liberdade, (5) na forma de (6) direitos subjetivos e fundamentais, (7) universalmente reconhecidos (8) numa ordem normativa (9) livremente (10) posta. [69]

Analiticamente, temos a definição conceitual composta por dez elementos estruturantes da ideia. Vamos percorrer o caminho da definição distribuindo as categorias que explicitam os termos técnicos apresentados na proposição. Assim: objeto (justiça), especificação do objeto (mundo contemporâneo), expressão real (manifestação), modo de expressão (efetivação da liberdade), forma da expressão (direitos), conteúdo da expressão (subjetivos e fundamentais), extensão, horizonte ou alcance da expressão (universalmente reconhecidos), lugar da expressão (ordem normativa), forma do lugar da expressão (posta), conteúdo do lugar da expressão (livremente). 

Portanto, Salgado nos diz que a justiça no mundo contemporâneo, fenomenologicamente, exige, no tocante à liberdade, necessariamente, três formas, lógica e efetivamente realizadas, nesta ordem: Estado livre, Direito Livre e Cidadão Livre. O Direito é posto como mediação entre o Estado e o Cidadão (este, a um só tempo: ser humano, pessoa humana, in-divíduo humano). [70]

            Salgado diz, primeiramente: “Aqui, inverte-se a proposta hegeliana da Filosofia do Direito”. A síntese desta inversão filosófica é esta: 

“(1) Não o político, o Estado, (2) tem a primazia do conceito ou (3) momento de chegada do processo ético. (4) É o direito (5) que ocupa esse lugar superior (6) no processo histórico ético”. [71]

            A proposição está centrada na polarização dialética entre Política e Direito, mediada pelo processo ético e no processo histórico. Fixa o primado do Direito sobre o Estado como lugar superior no processo histórico que conduz ao ponto de chegada da evolução ética no Ocidente. A expressão primazia do conceito indica claramente que a síntese salgadiana, precisamente aqui, parte de Hegel, para ir além de Hegel. Até Hegel, no século XIX, o ponto de chegada do processo ético foi o Estado, depois dele, no século XX, o processo histórico evolutivo da eticidade avançou com o Estado, mas para além do Estado. O direito é que se tornou o fundamento do Estado e não o Estado o fundamento do Direito. O direito não se torna mais importante porque tem origem no Estado, mas sim o Estado é que se torna mais importante porque tem origem no direito. Porém, não é para diminuir a importância do Estado; antes, é para engrandecê-lo. Prova disso está na forma e no conteúdo do próprio conceito de Estado de Direito. [72]

            Salgado explica que a moral é um momento ainda abstrato do processo em que o político (o Estado) realiza o momento de efetividade ética plena (o direito), pois a moral, se considerada em si mesma, permanece ligada ao sentimento, mesmo quando o esforço filosófico se empenha em conferir a ela uma racionalidade plena. O político tem racionalidade procedimental; é instrumento, meio, e não fim, mas nem por isso deixa de ter a sua importância. O político é, por isso, uma ação mediadora da efetivação do ético que se realiza no direito. 

            O pensamento hegeliano teve o alcance de sua época imediatamente pós-Revolução Francesa, porém, não assistiu à evolução plena do Estado Democrático de Direito que veio depois. O empenho hegeliano foi o de recuperar o Estado ético imediato grego como o ápice da realização plena do cidadão e a este agregar a conquista do indivíduo livre posterior. O Estado posterior a Hegel, o Estado de Direito da contemporaneidade mais recente, resulta do processo ético que primazia o direito, em que o Estado põe como sua finalidade a realização do direito. 

            Salgado sustenta que o momento do direito é o momento da verdade ético, pois é neste momento que o processo é concluído no ponto atual de chegada da história, mas, começou antes, no momento da moralidade, cuja primazia foi dada ao político. Em outras palavras, momento do político corresponde ao momento da moralidade; o momento do direito corresponde ao momento da eticidade. 

            Com a nova proposta, Salgado pretende recuperar a estrutura ética da cultura romana, que dava primazia ao direito, à pessoa de direito; não pretende, como fê-lo Hegel, dar primazia à cultura grega, que dá relevo demasiado à política e coloca o cidadão em função da polis, do Estado, e não do direito. Na acepção grega, é cidadão quem ocupa uma função na polis, no que difere profundamente da acepção romana, em que é cidadão justamente a pessoa portadora de direitos e, justamente por ter direitos, é que é cidadão. 

            O Estado Democrático de Direito é aquele Estado que põe o direito no seu interior e formaliza-o numa declaração de direitos. É este tipo de Estado que posiciona o direito acima de sua própria estrutura constitucionalcomo Estado. Nesta acepção contemporânea, o Estado está a serviço do direito e não o direito a serviço do Estado. Vale dizer, o Estado não está acima do direito; ele próprio que se submete ao direito. 

            Salgado sustenta que o entendimento do político como instrumento e procedimento coloca a finalidade do Estado em guardar e realizar o direito. É por isso que ele é democrático, pois a origem do poder está na vontade do povo, da sociedade que institui o Estado. A própria estrutura organizacional do Estado, nesta tipologia avançada no tempo histórico, com suas divisões de competências para o exercício de suas funções, tem como finalidade efetivar os direitos fundamentais das pessoas. Na contemporaneidade, é o Estado está a serviço das pessoas, do ser humano, do indivíduo, e não o oposto, como pensavam os gregos antigos, que Hegel recuperou em sua concepção de Estado. 

É a própria acepção atual de Estado Democrático de Direito que exige a inversão do Estado político de direitopensado por Hegel, inclusive porque neste a autoridade mais alta de direção do Estado (o Imperador) é o fundamento do poder do Estado, e a titularidade do poder não está na soberania popular; o Estado político hegeliano está acima das próprias leis que estabelece; não é democrático; é autocrático – acrescentamos nós. 

            Salgado utiliza o conceito de vetor ético do ocidente para dizer que este não é o cidadão que é cidadão porque serve politicamente à comunidade, vale dizer, a eticidade não está em o cidadão servir de instrumento político para a sua comunidade, para o Estado, como na acepção grega antiga retomada por Hegel. Atribuir valor ao cidadão como mero instrumento do Estado para servir à sua comunidade é o engano recorrente de certas correntes contemporâneas da Filosofia do Direito. Em tais acepções instrumentalistas, a Filosofia do Direito não segue o caminho da Ciência do Direito, enquanto esta é que deveria dar o suporte àquela. Isso aconteceu, inclusive com Hegel – diz Salgado – que neste ponto não seguiu a sua própria concepção de Filosofia como uma reflexão sobre a realidade pela mediação da ciência do seu tempo. 

            Para Salgado, a Filosofia do Direito deve privilegiar o direito como o seu objeto próprio. Contrariamente a esta acepção, alguns colocam o político como determinante do direito. Ao conceber assim deixam de fazer Filosofia do Direito para fazer Filosofia Política ou Filosofia do Estado. É o direito e não o político o que é o universal. Isto pela razão bastante singela de que o político está totalmente juridicizado nos direitos políticos e o seu locus normativo é o núcleo constitucional dos direitos fundamentais. 

            O político não tem o alcance do direito. Salgado analisa dizendo que o político, mesmo no tocante à origem do poder, só consegue alcançar o conceito de legitimidade, pois se estriba na vontade para fundamentar a origem do poder. Por ser meio e não fim, permanece na pura procedimentalidade, inclusive quando fundamenta a legitimidade do poderna vontade popular. Fica na mesma, inclusive quando tenta avançar para o bem comum e busca o seu fundamento em conteúdo axiológico, pois alcança o valor como fundamento último, ou seja, contraditoriamente, utiliza um objeto da razão, e não um objeto da vontade, que era a sua pretensão fundante. Ademais – arremata Salgado – tais filósofos, sem se dar conta disso ou ignorando isso – acrescemos nós –, alcançam a razão jurídica, pois no centro do conceito de bem comum está o valor justiça, que é específico do direito, e não da política, que é o poder. [73]

Uma leitura que se pode fazer deste modo de conceber de Salgado é a de que para ele o fundamento da justiça na política está na contramão da história hoje em dia; podia fundamentar o Estado autocrático, e até todos os Estados do passado até Kant e Hegel, mas não o Estado Democrático de Direito que veio depois deles. Exige-se uma nova mentalidade, uma nova consciência jurídica, adequada à contemporaneidade dos tempos atuais – e Salgado traz a sua proposta filosófica nesta obra. Nos nossos termos, esta proposta consiste em mudar o rumo da tradição retirando o conceito de justiça da Filosofia do Estado e da Filosofia Política para colocá-lo dentro da Filosofia do Direito. 

            Salgado reforça a sua concepção dizendo que a procedimentalidade do político se submete integralmente ao direito. Isto porque a legitimidade não pode prescindir da validade. Esta é conferida pelas normas que regem tanto (1) o procedimento da vontade para gerar o poder político e quando (2) o procedimento para executar o conteúdo daquela vontade. Em suma, vontade geradora e vontade executora são regidas pelo direito e só valem se, e somente se, estiverem revestidas pela forma jurídica. 

            Para Salgado, a primeira norma de um Estado Democrático estatui o primado da participação igualitária na formação da vontade do Estado. Isto é de fundamental importância, pois expressa o princípio democrático, do e no Estado. Porém, esta participação igualitária, que se expressa como vontade popular, é impotente para atuar sem uma norma prévia que a estabeleça como primado, ou seja, acima de qualquer outra vontade na disputa para determinar o conteúdo da vontade estatal. Sem esta norma jurídica assim estabelecida, a vontade concorrente do particular e do singular, de grupos e de indivíduos, pode se sobrepor à vontade popular soberana e fazer o Estado retroceder a estágios historicamente já superados – dizemos nós. Eis o primado do direito sobre a política de que fala Salgado, pois o direito define as regras do jogo democrático, e fixa o limite da atuação política.[74]

            3.4 – A partir daqui Salgado passa a tratar do maximum ético. Duas considerações aqui são importantes. Primeiro, que este estágio histórico atual só pôde ser atingido depois que a consciência jurídica alcançou a experiência histórica da divisão da liberdade em dois lados; de um a liberdade como poder e, de outro, a liberdade como direito. Segundo, a consciência jurídica só conseguiu alcançar a liberdade como direito de todos também depois que duas importantes experiências históricas: (1) a de perder a liberdade na escravidão e (2) a de recuperar a liberdade na experiência oposta, na liberdade absoluta do terror.

            Salgado analisa a experiência da Revolução Francesa de 1789, na qual o terror teve a sua devida importância histórica. Nela, a experiência da liberdade limitada ao indivíduo levou à suspeita da liberdade do outro. A liberdade se tornou um limite para a própria liberdade. Foi neste contexto que apareceu o terror jacobino durante o processo revolucionário, como o polo antitético da perda da liberdade na escravidão que levou à mais profunda e definitiva experiência da liberdade individual. 

Salgado avalia que o terror contra a escravidão foi necessário, pois, sem ele, havia a possibilidade de perecer a própria liberdade, sem superar a escravidão. O saldo positivo histórico foi que o terror jacobino estabeleceu uma passagem mediadora entre a escravidão e a liberdade. Levou, em sequência histórica, no momento seguinte, a um novo limite da liberdade. Se este limite foi encontrado na própria liberdade, foi-no sob uma nova forma. A liberdade se estabeleceu mediante uma ordenação das liberdades individuais, como liberdade objetivada por uma ordem jurídicaque pôs a si própria (autoposta). [75]

            Na fase do terror, como caminho entre a escravidão e a liberdade, Salgado diz que a força individualista da Revolução tinha como essência ética a unilateralidade do sujeito que nega (1) a validade de tudo, inclusive da (2) a própria ordem jurídica vigente. Com esta força absoluta e exclusiva, de negação absoluta da ordem objetiva da liberdade juridicamente regulada, atinge um limite, o seu limite, e impõe a sua própria finitude, o que faz nascer o polo dialético oposto. A explicação disso é feita por Salgado com base na dialética hegeliana e sua compreensão não pode ser feita sem um esforço exegético. No primeiro momento, (1) a vontade individual livre e unilateral (2) transfere a essência universal para a vontade geral, que é uma (3) ordem ética objetiva (4) que tem como unidade a pessoa-modelo, o cidadão incorruptível, como era feito na época do Império Romano. No processo revolucionário francês, a unidade desta ordem ética objetiva foi Robespierre. No segundo momento, como a essência ética se concentra integralmente na vontade geral abstrata, ela nega todas as vontades particulares. No terceiro momento, ocorre a síntese (a) da vontade geral abstrata que nega a vontade particular com (b) a vontade particular também abstrata que nega a ordem ou vontade geral. O resultado deste processo, como síntese conclusiva, é o incorruptível Robespierre. [76]

            Salgado diz que a Revolução encontrou no terror o único caminho que poderia levar à recomposição dialética do Estado de modo a estabelecer o equilíbrio entre a vontade subjetiva e a vontade geral. Aliás, o terror é a característica da dialética do aparecimento do Estado contemporâneo. É esta característica que torna o Estado atual diferente do Estado da época do Império Romano. A ditadura jacobina tinha uma contradição dialética interna que consistia apresentar como polos dialéticos oposto o objetivo da liberdade subjetiva junto com a virtude dos cidadãos. Este objetivo colocava a comunidade livre como fim ético do cidadão. Salgado arremata dizendo que a densidade ética da Revolução Francesa pode ser expressa por meio de uma única palavra: cidadão, que é o indivíduo livre. [77]

            Passado o terror, a etapa histórica posterior ao experimento da liberdade absoluta, foi declara os direitos subjetivos numa estrutura jurídico-política democrática. Com isso Revolução Francesa deu unidade à liberdade por meio de seus dois aspectos, o político e o jurídico, vale dizer, do poder e do direito. Esta unidade da liberdade da política com o direito se materializou nos direitos fundamentais e na estrutura de poder dedicada em declarar e proteger os direitos fundamentais, o Estado contemporâneo. [78]

            Esta trajetória feita por Salgado, que discute filosoficamente o terror revolucionário, foi importante para fixar que o maximum ético somente se aparece a partir da (1) declaração dos direitos fundamentais (2) num Estado Democrático de Direito. Vale dizer, o maximum ético só se tornou possível depois da experiência do terror da Revolução Francesa; ele é filho da revolução. Por isso ele sustenta que é a efetivação dos direitos fundamentais declarados o que configura a verdade do processo histórico concebido como ideia de justiça. [79]

            No encerramento da introdução, Salgado diz que a obra tenta mostrar duas coisas. Primeiro, (como) a consciência jurídica romana fez a sua experiência histórica de conceber a justiça e o direito como uma mesma realidade. Segundo, (como) o processo histórico evoluiu dos romanos à contemporaneidade, com a declaração de direitos do Estado Democrático de Direito. É nesta configuração mais avançada da evolução do conceito de Estado que se encontra a sede do direito concebido como maximum ético. A pesquisa de Salgado, segundo ele próprio, mostra o maximum ético como (1) declaração e fruição dos direitos fundamentais (2) atribuídos ao sujeito de direito universal. Deste modo é que foi estabelecida a base histórica da ideia de justiça no mundo contemporâneo. [80]

Conclusão

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63.      SALGADO, Karine. A Paz Perpétua de Kant: Atualidade e Efetivação. Belo Horizonte/MG: Fumec/FCH-Mandamentos, 2008. 238p. Com prefácio de Joaquim Carlos Salgado.

64.      SALGADO, Ricardo Henrique Carvalho. Hermenêutica Filosófica e Aplicação do Direito. Belo Horizonte/MG: Rel Rey, 2005. 151p. 

65.   SCHMITT, Carl. Teologia Política. Belo Horizonte/MG: DelRey, 2006. 168p. Tradução de Elisete Antoniu, do original “Politische Theologie“ e“Vier Kapitel zur Lehre Von der Souveranität e Politische Theologie II. Die Legendre von der Erledigung jeder Politische Theologie”, publicadas em Berlin pela Duncker & Humblot GmbH. Coordenação e supervisão de Luis Moreira. Apresentação de Eros Roberto Grau. 

66.   USA, Nacional Archive. Constitution of the Unit States. Disponível em < http://www.archives.gov/exhibits/charters/constitution_transcript.html>. Acesso em 04/09/2016. 

67.   VARGAS, João Protásio Farias Domingues de. O Direito Inglês e sua Organização Judiciária. Porto Alegre/RS: Universidade Federal do Rio Grande do Sul, Programa de Pós-Graduação em Direito – Mestrado em Direito, disciplina Direito Comparado, Profs. Sérgio Jose Porto e Cláudia Lima Marques, 1993. Monografia inédita depositada em 1993 na Biblioteca da Faculdade de Direito da UFRGS. 

68.      VIEHWEG, Theodor. Topica y Jurisprudencia. Madrid/ES: Taurus, [1952]. 143p. Tradução de Luis Diez-Picazo Ponce de Leon do original alemão Topik und Jurisprudez. Com prólogo de Eduardo Garcia de Enterria. 

69.      WIEACKER, Franz. História do Direito Privado Moderno. 3 ed. Lisboa/PT: Fundação Calouste Gulbenkian, [2004]. 768p. Tradução de A. M. Botelho Hespanha, do original em alemão Privatrechtsgeschichte der Neuzeit Unter Besonderer Berücksichtigung der Deustschen Entwicklung, 2 ed., Vanderhoeck & Ruprecht, Göttingen, 1967. 

70.      WIKIPEDIA-DE. Georg Jellinek. Disponível em < https://de.wikipedia.org/wiki/Georg_Jellinek>. Acesso em 04/09/2016. 

71.      WKIKISOURCE-DE. Georg Jellinek. Disponível em < https://de.wikisource.org/wiki/Georg_Jellinek>. Acesso em 04/09/2016.

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[1] Cfe. SALGADO (2007), Maximum, Introdução, A Ideia de Justiça , p. 1-4.

[2] Cfe. SALGADO (2007), Maximum, p. 1 e Nota 1. O texto referido pelo autor é: SALGADO, J. C. Contas e Ética. In: Revista do Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais, Belo Horizonte, ano XVII, n.1, v. 30, jan/mar., 1999. 

[3] Destacamos a expressão projetos de ordenação social justa dialeticamente para chamar a atenção do leitor à reflexão: o “justo dialeticamente” é o mesmo que o “dialeticamente justo” na perspectiva qualificadora de tipologias de ordenações sociais? É de se pensar.

[4] Colocamos em colchetes o que é acréscimo derivativo nosso. O termo hodierno substitui o contemporâneo ou o que vem depois do fim do Período Moderno (século XIX em diante). 

[5] Cfe. SALGADO, Karine. A Filosofia da Dignidade Humana. Por que a Essência não chegou ao Conceito.

[6] Cfe. AQUINO, Sto. Tomás de; ALIGHERI, Dante; SCOTT, John Duns; OCKHAM, William de. Seleção de Textos.

[7] Cfe. Tb., LARENZ, Karl. Metodologia da ciência do direito; tv., LATORRE, Angel. Introdução ao direito.

[8] Cfe. WIEACKER, Franz. História do Direito Privado Moderno; tb. ESSER, Josef. Principio y norma en la elaboración jurisprudencial del derecho privado.

[9] Cfe. SALGADO (2007), Maximum, Momentos da Processualidade Histórica, p. 2, Nota 2. A obra referida por Salgado do autor italiano é Uma História do Tempo, publicada em 205, no Brasil, pela Marins Fontes, sob a tradução de Karina Jannini. 

[10] Cfe. Cfe. SALGADO (2007), Maximum, p. 19ss.

[11] Cfe. Cfe. SALGADO (2007), Maximum, p. 147ss.

[12] Cfe. ALVES (1989), Direito Romano I, pp. 1-2. O quadro foi construído com base nas informações prestadas por Moreira Alves, entretanto, não cita a fonte exata de onde as retirou. Ele chama de formas de governo de Roma aquelas constantes do quadro. 

[13] Cfe. DESCARTES, René. Discurso do Método. Meditações.

[14] Cfe. Kant, Immanuel. Doutrina do Direito. 

[15] Sobre o conceito e metafísica especulativa, vide HEGEL, Georg Wilhelm Friedrich. Ciencia de la Logica, tout court. 

[16] Cfe. HEGEL, George Wilhel Friedrich. Filosofia da História; tb., HEGEL, Georg Wilhelm Friedrich. Princípios de Filosofia do Direito.

[17] Cfe. SALGADO (2007), Maximum, Momentos da Processualidade Histórica, p. 1-2. 

[18] Cfe. SALGADO, Joaquim Carlos. A Idéia de Justiça em Kant: Seu Fundamento na Liberdade e na Igualdade.

[19] Cfe. SALGADO, Joaquim Carlos. A Idéia de Justiça em Hegel.

[20] Cfe. SALGADO (2007), Maximum, Momentos da Processualidade Histórica, Nota 3, p. 2.

[21] Cfe. HÖFFE, Otfried. Kant (Crítica da Razão Pura: os Fundamentos da Filosofia Moderna); HÖFFE, Otfried. Immanuel Kant.

[22] Cfe. SALGADO (2007), Maximum, Momentos da Processualidade Histórica, Nota 4, p. 2. Procuramos este trabalho filosófico em diversos momentos, antes de recorrer pessoalmente ao autor, porém, até agora nossa busca foi infrutífera, para podermos mencionar detalhes de abordagens no presente texto. Destacamos a importância deste fato porque se trata de uma reflexão posterior às publicações feitas no Brasil sobre a justiça em Kant (1986) e em Hegel (1996), somado ao fato de que foi exposta para um público de língua alemã. Algo novo pode ter sido aportado ali, pois é a única abordagem conjunta de ambos os filósofos alemães de que temos notícia, no tratamento da temática pelo Prof. Salgado. 

[23] Cfe. SALGADO, Karine. A Paz Perpétua de Kant: Atualidade e Efetivação. Vide, ainda, na mesma obra, o Prefácio de Joaquim Carlos Salgado intitulado A Paz Perpétua no Mundo Atual.

[24] Cfe. HORTA, José Luiz Borges. História do Estado de Direito.

[25] Cfe. SALGADO, J. C. Estado ético e Estado poiético.

[26] Cfe. SALGADO (2007), Maximum, Direitos Fundamentais, p. 2-3. A Nota 3 é que expande o sentido dado por Hegel à realização do conceito no Estado e no Direito, bem como a referência ao texto que distingue Estado ético de Estado poiético. 

[27] Cfe. SALGADO (2007), Maximum, Totalidade Ética, p. 3.

[28] Cfe. SALGADO (2007), Maximum, Estado Democrático de Direito, p. 3.

[29] Cfe. SALGADO (2007), Maximum, Estado Democrático de Direito, p. 4.

[30] Cfe. SALGADO (2007), A Ideia de Justiça no Mundo Contemporâneo, A) Introdução: II) O Comando do Direito no Processo Histórico do Ethos, p. 4-7.

[31] Vamos apresentar a leitura do termo em três culturas distintas, a francesa, a espanhola e a ingrela, expressos pela maior enciclopédia digital disponível na atualidade. Cfe. Wikipedia-fr. Acrotère. Disponível em < https://fr.wikipedia.org/wiki/Acrot%C3%A8re>. Acesso em 06/09/2016. “Dans l'architecture classique, grecque et romaine antique, un acrotère (du grec ancien ἀκρωτήριον, puis du latin acroterium) est un ornement sculpté disposé au sommet ou sur les deux extrémités d'un fronton, ou sur un pignon. Dans l'architecture moderne, on appelle mur acrotère, en abrégé acrotère, un muret situé en bordure de toitures terrasses pour permettre le relevé d'étanchéité”. Cfe., tb., Wikipedia-es. Acrotera. Disponível em < https://es.wikipedia.org/wiki/Acrotera>. Acesso em 06/09/2016. “En la arquitectura griega y romana clásicas, las acroteras son zócalos (pedestales) que sostienen los adornos, dispuestos en el vértice o sobre las extremidades de un frontón. La palabra llega al español del griego clásico ἀκρωτήριον, 'cumbre', latinizada como acroterium, a través del francés acrotère. Por extensión, las acroteras designan a los propios adornos, pueden ser estatuas, estatuillas de piedra, vasos de terracota, etc. Los materiales utilizados son variados: piedra, terracota, pintado, plástico y bronce. En la arquitectura etrusca tienen forma tanto animal como fantástica, por ejemplo un pegaso.” Cf., tb., Wikipedia-en. Acroterion. Disponível em < https://en.wikipedia.org/wiki/Acroterion>. Acesso em 05/09/2016. “An acroterion or acroterium is an architectural ornament placed on a flat base called the acroter or plinth, and mounted at the apex of the pediment of a building in the classical style. It may also be placed at the outer angles of the pediment; such acroteria are referred to as acroteria angularia (angulāria means ‘at the corners’). The acroterion may take a wide variety of forms, such as a statue, tripod, disc, urn, palmette or some other sculpted feature. Acroteria are also found in Gothic architecture.[citation needed] They are sometimes incorporated into the design of furniture. The word comes from the Greek akrōtḗrion (ἀκρωτήριον ‘summit, extremity’), from the superlative form of the adjective akros (ἄκρος, ‘extreme, endmost’). It was Latinized by the Romans as acroterium. Acroteria is the plural of both the original Greek and the Latin form.”

[32] Cfe. Wikipedia-en. Eudaimonia. Disponível em < https://en.wikipedia.org/wiki/Eudaimonia>. Acesso em 05/04/2016. “Eudaimonia (Greek: εὐδαιμονία [eu̯dai̯moníaː]), sometimes anglicized as eudaemonia or eudemonia /juːdᵻˈmoʊniə/, is a Greek word commonly translated as happiness or welfare; however, "human flourishing" has been proposed as a more accurate translation.[1] Etymologically, it consists of the words "eu" ("good") and "daimōn" ("spirit"). It is a central concept in Aristotelian ethics and political philosophy, along with the terms "aretē", most often translated as "virtue" or "excellence", and "phronesis", often translated as "practical or ethical wisdom".[2] In Aristotle's works, eudaimonia was (based on older Greek tradition) used as the term for the highest human good, and so it is the aim of practical philosophy, including ethics and political philosophy, to consider (and also experience) what it really is, and how it can be achieved.”

[33] Cfe. Wikipedia-pr. Eudaimonia. Disponível em < https://pt.wikipedia.org/wiki/Eudaimonia>. Acesso em 05/09/2016. “A palavra é composta por "eu" ('bom') e "daimōn" ("espírito"). Trata-se de um dos conceitos centrais na ética e na filosofia política de Aristóteles, juntamente com "areté" (geralmente traduzido como "virtude" ou "excelência") e "phronesis" (frequentemente traduzido como "sabedoria prática"). Na obra de Aristóteles, a palavra 'eudaimonia' foi usada (com base na tradição grega mais antiga) como equivalente ao supremo bem humano - sendo o objetivo da filosofia prática - incluindo a ética e a filosofia política - definir o que é esse bem e como pode ser alcançado.”

[34] Cfe. SALGADO (2007), Maximum, p. 4. Cfe, tb, JAEGER, Werner. Paidéia. A Formação do Homem Grego, livro primeiro, a primeira Grécia, pp. 23 e ss., a começar pela seção que trata da Nobreza e Areté. Para ver sobre As Leis Sobre a Educação do Povo, vide Livro IV, na análise que o autor faz do último diálogo de Platão, As Leis, p. 1295 e sss, em especial, 1370. Cfe. na linha do autor, as duas obras por ele mencionadas: ARISTÓTELES. Metafísica (Livro I e Livro II), Ética a Nicômaco e Poética; PLATÃO. Das Leis. Epinomis.

[35] Cfe. SALGADO (2007), Maximum, p. 4. Cfe. as duas obras em que o autor trabalha exclusivamente o a temática da justiça: KELSEN, Hans (1991). O Problema da Justiça; KELSEN, Hans (2000). A Ilusão da Justiça. É nesta segunda obra que ele analista toda a obra dos clássicos gregos, em especial a obra de Platão, em busca do conceito jurídico de justiça e somente encontra o conceito ético e político de justiça. A primeira obra mencionada é uma espécie de preparação para a segunda, eis que uma é de 1960 e a outra é de 1985.

[36] Cfe. SALGADO (2007), Maximum, p. 4-5. Sobre o termo epifania, dada a sua importância colocada no contexto da concepção salgadiana, vide: Wikipedia-pt. Epifania. Disponível em < https://pt.wikipedia.org/wiki/Epifania>. Acesso em 05/09/2016. “Epifania é uma súbita sensação de entendimento ou compreensão da essência de algo. Também pode ser um termo usado para a realização de um sonho com difícil realização. O termo é usado nos sentidos filosófico e literal para indicar que alguém "encontrou finalmente a última peça do quebra-cabeças e agora consegue ver a imagem completa". O termo é aplicado quando um pensamento inspirado e iluminante acontece, que parece ser divino em natureza (este é o uso em língua inglesa, principalmente, como na expressão "I just had an epiphany", o que indica que ocorreu um pensamento, naquele instante, que foi considerado único e inspirador, de uma natureza quase sobrenatural).” O verbete na wikipedia inglesa apresenta um sentido mais psicológico voltado para o desenvolvimento tecnológico. Wikipedia-en. Epiphany (feeling). Disponível em https://en.wikipedia.org/wiki/Epiphany_(feeling)>. Acesso em 05/09/2016. “An epiphany (from the ancient Greek ἐπιφάνεια, epiphaneia, "manifestation, striking appearance") is an experience of sudden and striking realization. Generally the term is used to describe scientific breakthrough, religious or philosophical discoveries, but it can apply in any situation in which an enlightening realization allows a problem or situation to be understood from a new and deeper perspective. Epiphanies are studied by psychologists[1][2] and other scholars, particularly those attempting to study the process of innovation.”

[37] Hegel nasceu em 1770, portanto, era adolescente quando o processo revolucionário francês, boa parte inspirado na concepção kantiana de justiça e ética, ganhou o seu peso político mais frisante, o que vai influir, mais tarde, nas sua concepção de justiça.

[38] Cfe. SALGADO (2007), Maximum, p. 5.

[39] Cfe. AQUINO, Sto. Tomás de; ALIGHERI, Dante; SCOTT, John Duns; OCKHAM, William de. Seleção de Textos.

[40] Cfe. SALGADO (2007), Maximum, p. 5-6. Para o normativismo, vide KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito e BOBBIO, Norberto. O Positivismo Jurídico: Lições de Filosofia do Direito. Para a axiologia, vide BOBBIO, Norberto. Locke e o Direito Natural e WIEACKER, Franz. História do Direito Privado Moderno, quarta parte, p. 279 e ss, que trata da época do jusnaturalismo. Para o positivismo, também, este mesmo autor, nas quinta e sexta partes, pp. 397 e ss, e 591 e ss, nesta, para a crise do positivismo. 

[41] Cfe. SALGADO (2007), Maximum, p. 6. 

[42] Cfe. SALGADO (2007), Maximum, p. 6-7.

[43] Cfe. SALGADO (2007), Maximum, p. 7.

[44] Cfe. SALGADO (2007), Maximum, p. 7. No tratado A Ideia de Justiça em Kant, § 66° - Liberdade, Igualdade e Cidadania, p. 293, Salgado cita, na nota 37, a obra de Habermas Publizität als Prinzip der Vermittlung von Politik und Moral (Kant): “Não se nega com isso, porém, que essa aporia da teoria da cidadania tenha origem na situação histórica e empírica do seu tempo. A esperança de que todos podem tornar-se cidadãos (não há a dependência natural, como em Aristóteles), seria algo positivo, mas ainda continuaria sendo uma posição abstrata que não elimina certa dependência das leis da razão com relação ao elemento empírico da livre troca de mercadorias que fundamenta a propriedade burguesa de então: “Jeder wird als möglicher Staatsbürger geboren; nur, damit er es werde, muss er ein Vermögen haben, es sey in Verdiensten oder in Sachen””. (Reflexion 1235,XV, 544). 

[45] Cfe. SALGADO (2007), Maximum, p. 7.

[46] Cfe. SALGADO (2007), A Ideia de Justiça no Mundo Contemporâneo, A) Introdução: III) Maximum Ético, p. 8-18. 

[47] Temos aqui em mente as manifestações autoritárias (e totalitárias) de regimes em vários países no século XX, as colonizações e neocolonizações europeias nos países do terceiro mundo, a guerra civil, as guerras mundiais europeias, as guerras euro-americanas no Oriente (Vietnã, Camboja, Coreia), as invasões da OTAN para trocas de regime países do norte da África (Líbia) e no Oriente-Médio (Iraque, Síria). Para esse enfoque, vide MONIZ-BANDEIRA, A Segunda Guerra Fria, tout court. 

[48] No tocante ao conceito de Estado ético, em considerações efetivamente aprofundadas, Cfe. SALGADO (1998), Estado ético e Estado poiético.

[49] Cfe. SALGADO (2007), Maximum, p. 8. A Nota 8 está na mesma página. Compreendemos aqui que a função da Nota 8 é fazer o leitor perceber que a reflexão filosófica não pode ficar abstrata, mas que deve estar concretizada na observação dos problemas do Estado real, existente, atual; o Estado efetivo mais próximo da realidade do leitor é o seu próprio Estado nacional, no caso, o Estado brasileiro. O exemplo de Salgado levanta duas questões importantes. A primeira remonta, implicitamente, à própria concepção de Judiciário de Montesquieu, em que o poder de julgar  não é – se interpretamos corretamente a obra do jusfilósofo francês dotado de inspiração constitucional material inglesa – um efetivo poder de Estado, independente. Para isso, Cfe. MONTESQUIEU (1973), Do Espírito das Leis, de 1748, p. 160-165, Livro Décimo Primeiro (Das leis que formam a liberdade política em sua relação com a constituição): cap. XVI – do poder legislativo na república romana; cap. XVII – do poder executivo na mesma república; XVIII – do poder de julgar no governo de Roma. Montesquieu, como o fez para os dois primeiros, não fala em poder judiciário. Expressa apenas uma atividade decorrente. Sobre isso, vide VARGAS (1993), O Direito Inglês e sua Organização Judiciária, pp. 102 e ss. A segunda questão diz respeito, explicitamente, à nomeação dos ministros da corte suprema judicial no sistema de governo presidencialista, na forma de governo republicana, com o recorte norte-americano, adotado pelo Brasil desde a sua primeira constituição republicana de 1891 e mantida nas Constituições de 1934, 1937, 1946, 1967, 1969 (EC1 – Edita novo texto da Constituição Federal de 1967) e 1988. Exemplificamos com a primeira e as duas últimas constituições brasileiras. (1) Na CR/88: “Art 1º - A Nação brasileira adota como forma de Governo, sob o regime representativo, a República Federativa, proclamada a 15 de novembro de 1889, e constitui-se, por união perpétua e indissolúvel das suas antigas Províncias, em Estados Unidos do Brasil. Art 56 - O Supremo Tribunal Federal compor-se-á de quinze Juízes, nomeados na forma do art. 48, nº 12, dentre os cidadãos de notável saber e reputação, elegíveis para o Senado. Art 48 - Compete privativamente ao Presidente da República: (...) 12º) nomear os membros do Supremo Tribunal Federal e os Ministros diplomáticos, sujeitando a nomeação à aprovação do Senado.  Na ausência do Congresso, designá-los-á em comissão até que o Senado se pronuncie; (...)”. (2) Na EC1/1969: “Art. 1º. O Brasil é uma República Federativa, constituída, sob o regime representativo, pela união indissolúvel dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios. Art. 118. O Supremo Tribunal Federal, com sede na Capital da União e jurisdição em todo o território nacional, compõe-se de onze Ministros. Parágrafo único. Os Ministros serão nomeados pelo Presidente da República, depois de aprovada a escolha pelo Senado Federal, dentre cidadãos maiores de trinta e cinco anos, de notável saber jurídico e reputação ilibada.” Acesso em 04/09/2016. (3) Na CR/88: “Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos (...). Art. 101. O Supremo Tribunal Federal compõe-se de onze Ministros, escolhidos dentre cidadãos com mais de trinta e cinco e menos de sessenta e cinco anos de idade, de notável saber jurídico e reputação ilibada. Parágrafo único. Os Ministros do Supremo Tribunal Federal serão nomeados pelo Presidente da República, depois de aprovada a escolha pela maioria absoluta do Senado Federal.”. 

[50] Para ver sobre a nomeação de juízes da Suprema Corte dos EUA, cfe. USA, Archives. Constitution of the Unit States, Article. II (…); Section 1: “The executive Power shall be vested in a President of the United States of America. He shall hold his Office during the Term of four Years, and, together with the Vice President, chosen for the same Term, be elected, as follows”; Section. 2: (…) “He shall have Power, by and with the Advice and Consent of the Senate, to make Treaties, provided two thirds of the Senators present concur; and he shall nominate, and by and with the Advice and Consent of the Senate, shall appoint Ambassadors, other public Ministers and Consuls, Judges of the supreme Court, and all other Officers of the United States, whose Appointments are not herein otherwise provided for, and which shall be established by Law: but the Congress may by Law vest the Appointment of such inferior Officers, as they think proper, in the President alone, in the Courts of Law, or in the Heads of Departments.” [“(...)  ele (o Chefe do Poder Executivo] deverá nomear, e por e com o Conselho e Consentimento do Senado, (...)  juízes do Tribunal Supremo (...)].”

[51] Cfe. SALGADO (2007), Maximum, p. 8-9. Este ponto foi desenvolvido em conformidade com o § 7° da primeira edição do tratado A Ideia de Justiça em Kant, que trata do médium da virtude em Aristóteles, pp. 32-36. A referência a Nicolau Hartmann é na obra Ethik, na 3ª edição de Wlater de Gruyer, 1949, Berlin. A nota 53 no tratado de Salgado, p. 35, traz uma ampla consideração a respeito da interpretação de Hartmann dá ao momento valorativo do conceito de justiça de Aristóteles e refere a análise de Kelsen, posta no artigo “Was ist Gerechtigkeit?”, que sustenta que a teoria da justiça de Aristóteles tem pouco valor científico. Salgado diz que “Aristóteles parte evidentemente (como filósofo com os pés no empírico) da vida ética da sua comunidade e a aceita como válida, no estado de sua positividade, de certo modo. Essa aceitação não é absoluta, a ponto de ter como válida a lei moral positiva (ou jurídica) somente por ser positiva. A análise da virtude como o meio entre dois extremos, que se opõem, mostra um critério de racionalidade para denotar o ato virtuoso. Ao dizer que a virtude está no meio, Aristóteles explicita o que ocorre com a virtude como fato, o que não significa que aceita qualquer fato. Como mostra Hartmann, a virtude é, ao mesmo tempo, o oposto do vício (o que percebe Kelsen: “a justiça é simplesmente o contrário do injusto.”) e o meio de dois vícios que são os extremos. Não é virtuoso o ato que está conforme a lei ou costume pelo simples fato de ser lei, mas porque promove a perfeição do ser humano, como acima ficou dito. (...)”. A obra Ética, publicada originalmente em 1927, de Hartmann, te uma excelente tradução espanhola de Javier Palacios, publicada pela Editora Encuentro, em 2011. Disponível em < https://books.google.com.br/books?id=MCREe2R2apUC&printsec=frontcover&hl=pt-BR&source=gbs_ge_summary_r&cad=0#v=onepage&q&f=false>. Acesso em 02/09/2016. Especial atenção à Primeira parte – La estrutura del fenómeno ético (Fenomenología de las costumbres), Seção IV – La Ética Kantiana, Capítulo 11 – El subjetivismo de la razón práctica, p. 137 ss. No tocante a Aristóteles, ver na mesma obra, cap. 48 - Las Virtudes Aristotélicas,  p. 476 ss. Há aí a crítica ao formalismo kantiano e a proposta de uma ética material dos valores; porém, não é uma ética contrária à ética formal de Kant, mas sim uma proposta de ética material. 

[52] Cfe. SALGADO (2007), Maximum, p. 9.

[53] Para a distinção entre o minimum de Georg Jellinek (1851-1911) e o maximum de Carlos Salgado, vide o artigo “O Direito como Mínimo Ético e como Maximum Ético” (2008), de Mariá Brochado, disponível em < http://www.direito.ufmg.br/revista/index.php/revista/article/viewFile/70/66>; acesso em 01/09/2016. O resumo do artigo apresenta uma síntese do panorama da abordagem e, por isso, merece uma transcrição completa: “O texto em questão visa a expor dois momentos de reflexão de evidente relevância no percurso do pensamento Ético ocidental. Um deles, clássico, aponta para uma compreensão da ordenação jurídica como uma espécie de estabilizador ético do meio social. Para realizar tal desiderato, traz em sua normatividade coerciva um “mínimo ético” necessário e suficiente para que a sociedade mantenha-se em ordem dentro de um padrão minimamente digno. Trata-se da tese do Direito como mínimo ético de Georg Jellinek. A segunda reflexão está presente na obra de maturidade de Joaquim Carlos Salgado, que após incursões pelas obras de Kant e Hegel, em busca de um ideário de justiça peculiares ao momento histórico de cada autor, e ainda pela Teoria dos Direitos Fundamentais (em sua várias matrizes), consolida sua própria versão de idéia de justiça no mundo contemporâneo. Segundo sua tese, trata-se de um equívoco entender o direito quantitativamente como um mínimo ético. Pelo contrário, ele é, sim, um maximum ético, dada a sua natureza regulatória qualitativamente diferenciada de valores os mais essenciais e caros à experiência jurídica Ocidental. Nesse sentido, as normas jurídicas são realizadores não apenas de um mínimo, mas de um máximo ético na vida em sociedade, porque são o ponto de chegada da dialética do reconhecimento, manifestação apurada da Razão Prática.”.

[54] Cfe. SALGADO (2007), Maximum, p. 10. Pináculo (lat., pinaculus) é termo técnico da arquitetura gótica e indica o ponto mais alto da parte externa de um edifício ou catedral, conferindo equilíbrio à estrutura inteira; por extensão, de um lugar, o cume, o ápice. Valores pinaculares são os valores colocados mais altos ou no máximo de uma escala. 

[55] Dizemos isso, em complemento ao pensamento salgadiano, porque parece oportuno nesta questão delicada, do par igual/estranho, eis que envolve a discussão subjacente de quatro temáticas que sempre estão na pauta do dia nas academias mais profundas do Ocidente: (1) ideologia, (2) preconceito, (3) segregação e (4) exclusão, como práticas sociais que o direito positivo, a partir da perspectiva de direitos humanos universalizados, passou a encarar com a seriedade normativa que tais assuntos sempre reclamaram, e cujos valores éticos da tolerância e da inclusão sempre foram colocado na ordem do dia das políticas públicas, porém só nas democracias mais avançadas. A intolerância à intolerância como a única intolerância tolerável material e formalmente é, há mais de dois séculos, objeto de debate no tocante à questão do retrocesso social na efetividade da convivência humana e, no século XXI, este debate ficou mais positivamente radicalizado, principalmente em torno da chamada discriminação positiva mediante políticas públicas de compensação histórica. Percebe-se aqui que Salgado traz ao debate, de modo subjacente, e merecidamente candente, todas estas importantes questões. 

[56] A expressão “vjmg” quer dizer, segundo indicou a nossa pesquisa, “Viva Jesus, Maria e José”, na linguagem religiosa; por extensão, compreende-se como a inclusão de todos diferentes em uma unidade igual reconhecida. Pode ser que o autor tenha outro propósito não explicitado no texto. Cabe a nós, leitores, portanto, interpretar e dar a nossa contribuição clarificadora, até onde isso se torne possível. Seguindo esta hipótese, pode-se dizer que a igualização do diferente está na unidade do conjunto formado pela presença de todos, juntos e misturados. No tocante à razão autoral da inclusão desta sigla, no segmento de frase “(...) ou do igual vjmj que é estranho (...), sem destaque algum (sem estar em itálico e nem em negrito, e sem nota explicativa), podendo ser excluída a sigla sem mudar o sentido da mensagem, ainda é algo por pesquisar. Com certeza a sua função é explicativa (igual vjmj; estranho vjmj). A primeira hipótese é a de que o autor a colocou ali a título de exemplo; a segunda hipótese é a de que pode ser um rascunho de redação que servia apenas de instrumento para o desenvolvimento e que foi esquecido de ser removido do texto final. Ficamos com a primeira hipótese, posto que a ideia de trindade que envolve a família (pai, mãe e filho) mostra bem claramente o quão pessoas tão diferentes podem viver e conviver juntas e, com isso, garantir a sobrevivência da espécie humana e da sociedade. No limite, o terceiro nunca está excluído inteiramente; e isso já é um tipo de inclusão igualitária. Se o outro é um estranho para mim, é justo pensar que eu também sou um estranho para ele; há, portanto, um estranhamento de duas vias; mas, se ambos somos estranhos um para o outro, pelo menos, nisso, somos iguais, no estranhamento: estranhamente iguais e igualmente estranhos – poder-se-ia dizer. 

[57] Sobre isso, cfe. HEGEL, Georg Wilhelm Friedrich. Fenomenologia do Espírito(2003), A Consciência de Si, Cap. IV – A Verdade da certeza de si mesmo, A – Independência e dependência da consciência-de-si: dominação e escravidão, § 186, pp. 144/145: “[Das Selbstbewusstsein] De início, a consciência-de-si é ser-para-si simples, igual a si mesma mediante o excluir de si todo o outro. Pra ela, sua essência e objeto absoluto é o Eu; e nessa imediatez ou nesse ser de seu ser-para-si é [um] singular. O que é Outro para ela, está como objeto inacessível, marcado com o sinal do negativo. Mas o Outro é também uma consciência-de-si, um indivíduo se confronta com outro indivíduo. Surgindo assim imediatamente, os indivíduos são um para o outro, à medida de objetos comuns, figuras independentes, consciências imersas no ser da vida – pois o objeto essente aqu7i se determinou como vida. São consciências que ainda não levaram a cabo, uma para a outra, o movimento da abstração absoluta, que consiste em extirpar todo ser imediato, para ser apenas o puro ser negativo da consciência igual-a-si-mesma. Quer dizer: essas consciências ainda não se apresentaram, uma para a outra, como puro ser-para-si, ou seja, como consciência-de-si. Sem dúvida, cada uma está certa de si mesma, mas não da outra; e assim sua própria certeza de si não tem verdade nenhuma, pois sua verdade só seria se seu próprio ser-para-si lhe fosse apresentado como objeto independente ou, o que é o mesmo, o objeto [fosse apresentado] como essa pura certeza de si mesmo. Mas, de acordo com o conceito do reconhecimento, isso não é possível a não ser que cada um leve a cabo essa pura abstração do ser-para-si: ele para o outro, o outro para ele; cada um em si mesmo, mediante seu próprio agir, e de novo, mediante o agir do outro”. Cfe., tb., SALGADO (1996), A Idéia de Justiça em Hegel, Oitavo Capítulo – O Reconhecimento, pp. 245 ss, em especial a passagem da p. 249, na qual Salgado fala sobre o conceito de trabalho na dialética do senhor e escravo, referindo expressamente o Cap. IV, da Fenomenologia do Espírito.

[58] Salgado utiliza duas expressões de Ulpiano para exemplificar: 1) “aequum iniquo separantes: licitum ab illicito discernentes” (ULPIANO, D., 1, 1, 1, § 1); e 2) “justi atque injusti” (ULPIANO, D., 1, 1, 10, 2). Para a primeira expressão, a nossa pesquisa nos levou ao seguinte extrato, na ausência de uma fonte melhor: “Dig. Lib. I, Tit. I, Pr. I, § 1. De officio iurisconsultorum (Sobre o ofício dos jurisconsultos): Cuius merito quis nos sacerdotes appellet : iustitiam namque colimus : et boni et aequi notitiam profitemur : aequum ab iniquo separantes : licitum ab illicito discernentes : bonos non solum metu poenarum, verum etiam praemiorum quoque exhortatione efficere cupientes : veram (nisi fallor) philosophiam, non simulatam affectantes”. Tradução: “Quem nos chama de sacerdotes possui o seu mérito, pois, cultivamos a Justiça e professamos o conhecimento do bom e do imparcial, separando a imparcialidade da iniqüidade, discernindo o lícito do ilícito. Aspiramos a formar boas pessoas, não apenas pelo medo das penas, senão ainda pela exortação também das recompensas. Eis a verdadeira filosofia (se não me engano), sem a pretensão de simulação”. A fonte da fonte do conteúdo do extrato é: “CORPUS IURIS CIVILIS. DIGESTORUM SEU PANDECTARUM PARS PRIMA. LIBER PRIMUS. (Corpo de Direito Civil. Primeira Parte do Digesto ou das Pandectas. Primeiro Livro) (30 de Dezembro de 533), in : Corpus Iuris Civilis, Recognovit Paul Krueger / Theodor Mommsen, Berlim - Hildesheim: Weidmann, 1872, Vol. 1, pp. 3 e s. ”. Disponível em < http://www.scientific-socialism.de/LeninMaterialismoAnexoCap2.htm>. Acesso em 01/09/2016. No tocante à segunda expressão, encontramos o seguinte extrato: “O direito romano a definia como o conhecimento das coisas divinas e humanas e ciência do justo e do injusto: “Jurisprudentia est divinarum atque humanarum rerum notitia justi atque injusti scientia.” (Ulpiano, Digesto)”. Disponível em < http://www.enciclopedia-juridica.biz14.com/pt/d/jurisprud%C3%AAncia/jurisprud%C3%AAncia.htm>. Acesso em 01/09/2016. Para uma história das Pandectas, vide BRENKMAN, Henrik. Historia de las Pandectas.

[59] Cfe. SALGADO (2007), Maximum, p. 10-11. 

[60] Cfe. WIKIPEDIA-IT. In fieri. Disponível em < https://it.wikipedia.org/wiki/In_fieri>. Acesso em 31/08/2016. “L'espressione latina in fieri, tradotta letteralmente, significa in divenire, che è in via di sviluppo. Questa espressione viene utilizzata quando si parla di un avvenimento che ha già avuto un inizio ma che non è del tutto completato. Fieri è l'infinito presente del verbo fio, fis, factus sum, fieri che, oltre adivenire, presenta anche i significati diventare, essere fatto ed accadere (quando è usato impersonalmente)”. Para ir além e ver outras expressões latinas, importantes para bem compreender a obra de Salgado, vide na mesma enciclopédia, em italiano, o verbete Locuzioni latine, que dispõe de centenas delas, organizadas alfabeticamente. Disponível em < https://it.wikipedia.org/wiki/Locuzioni_latine>; consultado em 31/08/2016. 

[61] Cfe. SALGADO (2007), Maximum, p. 12. Os termos dado e posto estão em negrito no original. 

[62] Cfe. SALGADO (2007), Maximum, p. 12.

[63] Cfe. SALGADO (2007), Maximum, p. 13. Cfe. SALGADO, Joaquim Carlos. A Idéia de Justiça em Hegel (1996), 2° edição, Capítulo VII – Direito e Estado: O Estado como Guardião do Direito, § 65° - O contrato social, p. 286, para além da remissão do autor no texto, note-se: “A liberdade é o α e o ω da filosofia do direito de Kant; o contrato social é obra da vontade dos homens e tem uma finalidade: criar a ordem jurídica. A ordem jurídica, por sua vez, como fruto da vontade dos homens, tem uma finalidade: cuidar da sua liberdade. O conceito nasce da liberdade para a liberdade. Disso resulta a importante consequência: o direito não existe por si e para si, mas para a liberdade. Superar a “liberdade selvagem” – “o que não é renunciar à liberdade inata externa” – por uma liberdade dependente da lei que decorre da própria vontade de quem a ela se submete é construir um Estado, cuja finalidade é guardar o direito”. 

[64] Cfe. SALGADO (2007), Maximum, p. 13. No tocante ao decisionismo, fonte do direito na soberiania,  relação Direito e Estado, vide Cfe. SCHMITT, Carl. Teologia Política, I – 1922, p. 17 ss, Cap. 2 – O problema da soberania como problema da norma jurídica e da decisão. 

[65] Cfe. SALGADO (2007), Maximum, p. 13.

[66] Cfe. SALGADO (2007), Maximum, p. 14. 

[67] Cfe. SALGADO (2007), Maximum, p. 14.

[68] A obra anterior de Salgado serve de fundamentação para este ponto de vista hermenêutico. Uma rápida e subjacente pista deste projetosalgadiano pode ser verificada no segundo parágrafo da Advertência do autor na obra A Ideia de Justiça em Hegel (1996), p. 11: “Desenvolve o tema do direito e do Estado em Hegel, com vistas aos valores informantes da ideia de justiça no Ocidente, a igualdade, a liberdade e, emergente no seu tempo, o trabalho, que direciona a fundação do Estado Social de Direito na nossa época”. Os grifos são nossos. Na obra de Salgado de 1986 – Estado Liberal de Direito (Kant); na obra de 1996, Estado Social de Direito (Hegel); na obra de  2006 – Estado Democrático de Direito (Salgado). Para uma excelente abordagem deste itinerário do Estado ocidental, em perspectivas sociológica, axiológica e jurídica, vide HORTA, José Luiz Borges (2011), História do Estado de Direito, principalmente nos capítulos II – O Estado Liberal, p. 53 ss, III – O Estado Social, p. 113 ss, e IV – O Estado Democrático, p. 167 ss. Para um giro filosófico de Kant a Hegel (Kant, Jacobi, Fichte, Hörderlin, Schiller, Schlegel, Schelling e Hegel), vide o texto do igualmente professor da UFMG, BECKENKAMP, Joãozinho (2008). Entre Kant e Hegel, tout court.

[69] Cfe. SALGADO (2007), Maximum, p. 15.

[70] A forma da expressão “in-divíduo”, por nós utilizada, quer expressar a indivisibilidade do ser humano como pessoa; ela pretende afastar a concepção restritiva, e moralmente indefensável, da ideologia do individualismo: o indivíduo indivisualista (egoísta desumanizado). A indivisibilidade do indivíduo aponta, antes de tudo, para um indivíduo socialmente posto ao lado de todos os demais indivíduos livres, iguais e trabalhadores (o primado do trabalho como fundamento da ideia de justiça em Hegel). Se em Salgado o trabalho é conteúdo ou corolário do terceiro ideal revolucionário francês, a fraternidade, isso exigiria uma pesquisa mais alargada do que a que empreendemos aqui. Convém lembrar, como dissemos antes, que o fundamento da ideia de justiça na série liberdade-igualdade-trabalho implica, dentre outras possiblidades, mas com destaque, em colocar a igualdade como mediação entre a liberdade e o trabalho; vale dizer, trata-se de igualdade na liberdade, igualdade na igualdade e igualdade no trabalho. Isso é profundamente atual no debate ocidental, pelo menos nos últimos 50 anos (desde o surgimento do neoliberalismo como sistema econômico dominante), e parece estar ainda longe de se esgotar, notadamente a partir da Crise Econômico-Financeira Mundial de 2008, cujos efeitos econômicos e políticos mais frisantes começam a aparecer, no Brasil, a partir de 2016. É agora que precisamos compreender – e bem! – a ideia de justiça do e no mundo contemporâneo. Salgado está na vanguarda deste debate e tem a sua proposta. 

[71] Cfe. SALGADO (2007), Maximum, p. 15-16. A enumeração é nossa. 

[72] Para utilizar a metáfora da garupa do gigante, dizemos que Hegel, por estar na garupa de Kant (criticismo transcendental), teve acesso, no seu tempo, a um horizonte mais largo e pôde ver mais longe, do mesmo modo como, antes, Kant subiu na garupa de seus predecessores, Hume (empirismo) e Descartes (racionalismo). A pretensão de Salgado, obviamente, não é superar Hegel, mas atualizá-lo no processo histórico atual. Trata-se de trazer Hegel para os séculos XX e XXI. Nosso imaginário diz que se Hegel pudesse observar o mundo atual a partir da perspectiva da primeira década do século XXI, teria de concordar, necessariamente, com Salgado, pois foi o próprio Hegel quem disse que a filosofia deve acompanhar o estado da ciência do seu tempo – e os tempos mudaram. Salgado seguiu à risca o conselho. Utilizando a mesma metáfora anterior, dizemos: Salgado está na garupa de Hegel – por isso, enxerga, atualmente, mais alto e mais longe.

[73] Cfe. SALGADO (2007), Maximum, p. 15-16.

[74] Cfe. SALGADO (2007), Maximum, p. 16. As normas que regem o processo político constituem o Estado. Salgado dá dois exemplos importantes que caracterizam o Estado Democrático de Direito: a regra da decisão da maioria e a regra de respeito à minoria.

[75] Cfe. SALGADO (2007), Maximum, p. 16-17.

[76] Cfe. SALGADO (2007), Maximum, p. 17.

[77] Cfe. SALGADO (2007), Maximum, p. 17.

[78] Cfe. SALGADO (2007), Maximum, p. 17-18.

[79] Cfe. SALGADO (2007), Maximum, p. 18.

[80] Cfe. SALGADO (2007), Maximum, p. 18.