KANT E UM SUPOSTO NOMADISMO NO ORBE DAS TEORIAS DA PENA

KANT E UM SUPOSTO NOMADISMO NO ORBE DAS TEORIAS DA PENA

                                                 Alváro Luiz 

                                                 Rodrigo Marzano Antunes Miranda

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1. INTRODUÇÃO

Indubitavelmente, o debate acerca das justificativas de aplicação da pena, enquanto consequência jurídica acarretada devido à violação de um dever, é uma das clássicas querelas presentificadas no ramo do direito penal, seguindo de séculos atrás até o hodierno. As asserções de fundamentação oriundas da discussão em questão, em suma, trazem consigo pilosos sistemas argumentativos – que atravessaram séculos e ainda se presentificam na doutrina jurídica moderna – e, dentre eles, é possível estruturar duas linhas nodais de raciocínio – as retributiva e relativa; sendo que a primeira segue em derradeiro declínio no âmbito da dogmática jurídico-penal moderna.

No caso da primeira corrente, “não encontra o sentido da pena na perspectiva de algum fim socialmente útil, senão em que mediante a imposição de um mal merecidamente se retribui, equilibra e espia a culpabilidade do autor pelo fato cometido” (ROXIN, 1997 apud GRECO, 2002, p. 537). O fundamento e o valor da punição são por ela mesma dados, à medida que a pena se legitima em si mesma. A segunda, colocando-se no pólo oposto e com contornos utilitaristas, fundamenta a punição na sua capacidade preventiva, isto é, nos efeitos sociais que tem potencial de gerar, seja em âmbito individual – sobre aquele(s) imputado(s) do delito – ou geral – sobre a sociedade como um todo.

De modo dominante, e com alto grau de razoabilidade, elenca-se, como uma das principais teorias absolutistas de justificação o pensamento desenvolvido, acerca do direito – ou, pode-se dizer, dever – de punir, pelo filósofo prussiano Immanuel Kant. Sendo que o posicionamento defendido por esse traz substanciais características reflexas do direito penal alemão de sua época – basicamente, século XVIII – e influencia toda uma tradição penal posterior, seja por conta de suas teorizações sobre o direito ou sobre a moral; sendo possível elencar a robusta contribuição ideológica, por parte de Kant, para a consolidação do conceito de dignidade humana, para a construção do conceito de justiça delineado a partir da segunda metade do século XX e, consequentemente, para a humanização das penas.

Apesar do posicionamento majoritário, visões contrárias – isto é, aquelas que acreditam no engendro de uma concepção prevencionista pelo filósofo em questão – aparentemente dotados de igual razoabilidade –, são perceptíveis, como é o caso do trabalho “AS FINALIDAS DE PUNIÇÃO NAS LIÇÕES DE ÉTICA DE KANT”, de autoria de Juliane Scariot. Tendo em vista tal concepção minoritária, que dita novos rumos para a compreensão da análise kantiana e das próprias teorias absolutistas de justificação, e a inteligente saída proposta para a resolução de uma possível antinomia, a pesquisa trata da possibilidade de conceber-se a não existência de uma contradição – seja pelo reconhecimento do argumento da não simultaneidade de âmbitos de vigência ou por outra justificação plausível –, ou mesmo uma reformulação do pensamento kantiano em matéria de justificação punitiva; ciente da atualidade e pertinência acadêmica, especialmente para a história da filosofia do direito – enquanto essa última se preocupa das investigações acerca do justo – , da temática em questão.

Utiliza-se, para a consecução do trabalho, basilarmente os escritos de Immanuel Kant que abordam a seara da normatização moral ou jurídica, os quais não se desacoplam do sistema epistemológico fundado em 1781, em a “Crítica da Razão Pura”. Entre eles, cabe elucidar “Fundamentação da Metafísica dos Costumes” – por seu caráter introdutório e devido ao anúncio da segunda forma do imperativo categórico, o qual é diretamente tratado com maior precisão em obras posteriores –; “Crítica da Razão Prática” – à medida que, mesmo que de forma reduzida, tem-se a abordagem da punição como um ato que deve fundamentar-se em si mesmo e depurado, de forma absoluta, de qualquer razão que não seja o punir –; “A Metafísica dos Costumes” – no qual há um aprofundamento dos raciocínios sobre a punição, no processo de tratamento das condições de estabelecimento do direito em uma comunidade civil, ou seja, aquela que rege-se sob o poder de um soberano que governa com base em regras gerais e abstratas –; e “Lições de Ética” – sendo que está última ainda encontra-se em processo de análise futura. Acima desses textos, procura-se analisar as reflexões sobre a pena atreladas, diferentemente do discurso majoritário, à perspectiva da imputação – caminho que tem revelado um possível trânsito ideológico por parte do prussiano. 

Para além desses, usufrui-se de interpretações realizadas acerca do sistema crítico-moral kantiano e reflexões que operam análises mais pontuais nas obras de modo isolado, ciente de que inexiste a possibilidade de efetiva compreensão do raciocínio do filósofo sem a noção sobre o todo concatenado e circular que se mostra como sendo a sua filosofia; bem como de trabalhos que tratam dos conflitos entre retributivismo e prevencionismo penal, seja hodiernamente quanto nos séculos passados, de modo a construir um estudo que não desacopla os objetos do contexto em que se encontram imersos.

2. OBSERVAÇÕES INICIAIS OBTIDAS PELA PESQUISA

Scariot, como parte basilar de seu trabalho, defende que a presença de um raciocínio potencialmente enquadrável em uma perspectiva relativista da pena em “Lições de Ética” é plausível e, diferentemente do que uma análise rasa possa elucidar, não contraditório com as visões sobre a punição delineadas anteriormente pelo filósofo de Königsberg – as quais podem ser encontradas em “Crítica da Razão Prática” e “A  Metafísica dos Costumes”. Com o intuito de lidar com o argumento da possível contradição de raciocínios, Scariot – mimetizando, em certo modo, o procedimento adotado por Kant para a solução das antinomias presentificadas em “Crítica da Razão Pura” e “Crítica da Razão Prática” – postula que as perspectivas da pena como fundamentada em si mesma (de modo a não ocorrer a instrumentalização do indivíduo punido e o respeito à humanidade contida nele, pelo não trato desse como mero meio) ou como mecanismo de ingerência do Poder Executivo, pautando-se na produção de resultados comportamentais, incidem sobre planos diferenciados e, portanto, não engendram  um conflito no trabalho realizado por Kant.

A existência de duas esferas normativas diferenciadas – moral e direito – acarretaria em executores e execuções diferenciadas. Pois, à medida que a violação do dever moral seria acompanhada de uma punição “imposta por um ser divino e, portanto, perfeitamente retributiva” (SCARIOT, [2018], p. 12), necessária e absoluta, a violação de um dever jurídico, não dizendo respeito a uma justiça transcendente, seria imposta faticamente e motivado pelas consequências oriundas do punir. Segundo Scariot, em “Lições de Ética”, ao tratar sobre prêmios e castigos, o filósofo define que

Os [...] castigos preventivos provém da autoridade, visam a evitar que a falta ocorra e ensinam o próprio infrator ou tendem a ensinar os outros pelo exemplo do infrator [...]. Esse castigo é pragmático e possui um caráter impeditivo, pois tenta garantir que o mal não ocorra. De acordo com Kant, essa modalidade de punição decorre da prudência do legislador, ou são impostos pelo príncipe, e são uma espécie de poena medicinalis, a qual é utilizada, como já referido, para melhorar quem delinquiu (correctivae) ou dissuadir pelo exemplo os demais indivíduos (exemplares). Já os [...] castigos restitutórios ou retributivos são castigos morais, exigidos pela justiça como resultado da transgressão moral. São impostos como um penar justamente porque o mal ocorreu. (SCARIOT, [2018], p. 10)

Todavia, a segunda fórmula do imperativo dado pela razão pura prática – “Age de tal maneira que uses a humanidade tanto na tua pessoa como na pessoa de qualquer outro, sempre e simultaneamente como fim e nunca simplesmente como meio” (KANT, 2007, p. 69) – conduz à, irredutivelmente, considerar a impossibilidade de instrumentalização do outro com fins de prevenção geral ou individual, positiva ou negativa. Para o filósofo, todos os seres humanos seriam detentores de um valor intrínseco, inalienável, inderrogável e absoluto, que impediria que fossem tratados como seres não propositores de fins, isto é, como meros meios – concepção essa que surge como fruto de um processo histórico anterior à própria Modernidade. Apesar de Kant fornecer algumas ressalvas quanto à operacionalização da segunda fórmula do imperativo, de modo algum, elas acarretariam na possibilidade – ao menos em “A Metafísica dos Costumes” – da atribuição de punição com base em critérios de utilidade social.

   Nesse impeditivo de instrumentalização do outro – entendendo-se como acompanhada do processo de descaracterização da humanidade no outro, como um ser que tem vontade, ou seja, possui a capacidade de agir conforme a representação de leis – incluir-se-ia, a impossibilidade de usufruto da pena como mecanismo de satisfação de inclinações, pois

Há ainda na ideia da nossa razão prática algo que acompanha a transgressão de uma lei moral, a saber, a sua punibilidade [...] Em todo castigo como tal deve, antes de mais, haver justiça e essa constitui o essencial deste conceito. Pode, sem dúvida, estar-lhe associada também a bondade, mas o punível, devido à sua conduta, não tem a mínima razão para com ela contar. Por conseguinte, o castigo é um mal físico que, ainda mesmo que não estivesse ligado ao mal moral como consequência natural, deveria apesar de tudo estar-lhe associado como consequência segundo os princípios de uma legislação moral.  (KANT, 1986, p.50)

Patente tornar-se, nesse trecho, a necessidade de visualização da pena como aplicável por si mesma e não como meio de disciplinamento comportamental. Opondo-se diametralmente à visão prevencionista, para a qual a punição pelo mero punir se reduziria a vingança e a pena se justificaria enquanto capaz de abafar condutas contrárias ao estabelecido como devido, e parcialmente com a teoria de justificação mista, a qual adota argumentos de ambas as teorias anteriores como meio de validação do punir.

 Apesar da conclusão supramencionada, constata-se que ainda não está atingido, ao menos diretamente, o argumento de que o dualismo kantiano abarca a possibilidade de dois posicionamentos de justificação da pena distintos. Tendo em vislumbre tal questionamento, é importante ressaltar que o grande pilar da moral kantiana, enquanto é o pressuposto fundamental para a concepção da possibilidade de uma lei moral absoluta, é a noção de liberdade – constituída no agir de acordo com os imperativos derivados do puro método racional, obtido pela universalização de máximas, e pelo simples fato de tais comandos constituírem-se enquanto devidos. Para a concretização dessa autonomia interna é preciso a manutenção de determinadas condições e, para isso, o caminho a ser seguido é a garantia permanente, obtida por meio da instituição de uma comunidade política, de liberdade externa – no sentido de detenção de um espaço de ação não submetido a obstrução de terceiros; somente assim torna-se possível faticamente o cultivo da moralidade, da predisposição a agir com base nos ditames impostos pela razão pura. Dessarte, visualiza-se que a análise deontológica arquitetada por Kant não se restringe à esfera da moral, mas também guia e fundamenta o direito e que “o direito, embora cobre independência em relação à moral, continua interligado a ela e constitui fonte indireta de dever moral, já que a obediência à ordem jurídica é não só um dever jurídico como também moral” (SALGADO, 2008, p. 72). 

Desta feita, inexiste a possibilidade, seguindo-se criteriosamente as determinações da razão pura, de contradições entre ambos os ordenamentos na temática aqui trabalhada, pois seria o mesmo que dizer que a razão pura ordena, em um momento, o tratamento das pessoas como fim e não como mero meio e, em outro, autoriza o anteriormente proibido. Diferentemente das antinomias resolvidas nas duas primeiras Críticas, que detinham cunho epistemológico e, portanto, autorizavam uma solução pautada na existência de dois planos diferenciados, a antinomia entre um posicionamento retributivista e um relativista, primordialmente, atinge o orbe deontológico e como “uma lei que tenha de valer moralmente, isto é como fundamento duma obrigação, tem de ter em si uma necessidade absoluta” (KANT, 2007, p. 15), fica impossibilitada a existência de uma legislação jurídica, nos moldes delineados em “A Metafísica dos Costumes”, que a contradiga. 

A possibilidade de conflito de deveres universalizáveis é um dos obstáculos enfrentados pelo sistema deôntico delineado pelo filósofo prussiano, sendo que, no caso de deveres opostos igualmente válidos, haveria uma permissão de cunho negativo, pela não necessidade de seguir um dever específico dentre aqueles que conflitam. Entretanto, na situação em questão, não se trata de um conflito de condutas contrárias e universalizáveis autorizadas pela razão, mas da opinião de que é possível uma obrigação valer para a moral, e uma permissão que lhe é oposta ser legitimado no âmbito do direito; o que denota uma impossibilidade e contradiz, em parte, a noção de punição engendrada por Kant. A possibilidade de fundamentação desse posicionamento pode ser encontrada, talvez, em uma análise mais infiltrada acerca dos deveres perfeitos e imperfeitos; todavia, de modo a não destoar da literalidade das obras, nas quais resta claro e explícito o posicionamento do filósofo, prefere-se permanecer, ainda, atado a compreensão de que se presentifica a tese absolutista na seara jurídica.

Uma interpretação como a anterior pode suscitar discordâncias quanto ao prolongamento do moral frente ao jurídico, contudo, ela, no prosseguir da pesquisa, confirmou-se nas palavras do próprio promovedor da “revolução copernicana” na filosofia.

A punição imposta por um tribunal [...] jamais pode ser infligida meramente como o meio de promover outro bem a favor do próprio criminoso ou da sociedade civil. Precisa sempre ser a ele infligida somente porque ele cometeu um crime, pois um ser humano nunca pode ser tratado apenas a título de meio para fins alheios ou ser colocado entre os objetos de direitos a coisa; sua personalidade inata o protege disso.  (KANT, 2003, p. 174-175)

Reconhecendo que o tribunal, como instituição necessariamente posterior à constituição de uma comunidade civil – somente pela qual é possível a existência da garantia permanente de direitos, à medida que no estado de natureza, para Kant, os direitos teriam garantia provisória –, tem o dever de aplicar a punição por si mesma, como resposta danosa por um mal causado, independentemente dos comportamentos que pode obter-se com sua aplicação, patente é o fato de que a atribuição da pena imbuída de um senso de retribuição está no orbe da moral e se replica no do direito. Consequentemente, a divisão operada com o intuito de conciliar posicionamentos controversos, mostrou-se, até o estado atual da investigação, como incapaz de solucionar o conflito.

Adicionado ao argumento da clivagem entre as esferas de punição, há a perspectiva de que a imputação (“Zurechung”) – enquanto “julgamento pelo qual alguém é considerado como o autor (causa libera) de uma ação” (KANT, 2003, p. 70) e gerador de relevantes consequências na esfera jurídica –, traz a reboque a ideia de possibilidade de cumprimento do dever.

“Es posible considerar de manera implícita la presunción que todo individuo obligado posse también la capacidad de cumplir com su requerimiento. Puesto que cunado mi razón me dicta un deber y me dice que la aplique em la situación concreta, ella tembién me dice que puedo cumplirla” (CORDINI, 2004, p. 12) 

              

              Assim sendo, a possibilidade de reprovação jurídica está atrelada às condições de cumprimento do dever. Caso o binômio “poder-dever” não esteja presente, não haveria, em regra, a autorização para a punição do feito e, por isso, poderia se concluir que Kant não assume um retributivismo irrefletido atado à simples ideia de consecução de conduta, sob o fundamento de que a transgressão da lei penal deveria prontamente se converter em castigo resultante de um imperativo da razão (CORDINI, 2014, p.13). 

4. CONCLUSÕES

É indiscutível a influência do pensamento iluminista, o qual teve como um de seus expoentes Immanuel Kant, para a formulação da concepção de justiça hoje imperante no ocidente, que postula como um dos pilares centrais a dignidade inerente aos membros da família humana – ideal esse representado por meio dos ordenamentos jurídicos internos e pelas normas internacionais.  Enquanto influenciadas pelas concepções do momento, as reflexões kantianas sobre a pena revelam um importante substrato de análise para a história do direito não somente alemão, mas ocidental; sendo, igualmente relevante, a verificação dos posicionamentos do autor, seja pelos efeitos que geraram futuramente, seja pela magnitude que trazem por si mesmos. 

Como resultados preliminares, apresentou-se como necessária a observação de que os efeitos originários da existência e aplicação do imperativo penal não devem ser confundidos com seus fundamentos. O fato de a norma gerar uma espécie de coação psicológica e infiltrar nas motivações do agir não é sinônimo necessário de que ela se fundamenta nessa influência. Em segundo, as investigações realizadas até o momento, como é notório, tendem ao postulado da afinidade do pensamento kantiano às teorias absolutistas da pena. Contudo, conclusões devidamente firmadas apenas serão possibilitadas após a leitura de “Lições de Ética”, sumamente.

A existência de trechos em “A Metafísica dos Costumes” que tendem a abrir espaço para a tese oposta apenas reforça a necessidade de aprofundamento dos estudos em realização e denotam a possibilidade de alteração de determinadas concepções de Kant. Cabe a ressalva de que Kant desenvolve sua teoria criminal no campo da teoria do direito, cuja característica nodal é a coerção como instrumento de garantia de liberdade. A pena é um instrumento que o Estado tem para garantir o cumprimento da regra. Pelo que se deduz a pena não pode ser interpretada como um mero critério de justiça, próprio do campo da moralidade ou mesmo como mera retribuição.  

Como supramencionado, não é equivocada a possibilidade de mudança do raciocínio kantiano acerca da pena. Entretanto, tendo em vista o grau de fundamentação de um posicionamento retributivo, foca-se na possibilidade de conflito lógico entre as ideias defendidas em “Lições de Ética” e o sistema moral delineado anteriormente ou até um equívoco por parte do filósofo em traçar determinados rumos em “A Metafísica dos Costumes”. Contudo, a pesquisa, ainda em desenvolvimento, não permite determinar a existência ou não de uma contradição e, consequentemente, permanecer-se, agora, como “espécie de nômades, que tem repugnância em se estabelecer definitivamente numa terra” (KANT, 2001, p. 30).

REFERÊNCIAS

CORDINI, Nicolás S. La finalidad de la pena es, según Kant, ¿puramente retributiva?. 2014. Disponível em: < https://scielo.conicyt.cl/pdf/rdpucv/n43/a19.pdf>. Acesso em: 24 de mar. de 2018. 

GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal – Parte Geral. Rio de Janeiro: Impetus, 2004.

KANT, Immanuel. A metafísica dos costumes. Bauru: Edipro, 2003.

KANT, Immanuel. Crítica da razão prática. Lisboa: Edições 70, 1986.

KANT, Immanuel. Crítica da razão pura. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2001.

KANT, Immanuel. Fundamentação da metafísica dos costumes. Lisboa: Edições 70, 2007.

SALGADO, Karine. A paz perpétua de Kant – Atualidade e efetivação. Belo Horizonte: Mandamentos, Faculdade de Ciências Humanas/FUMEC, 2008.

SCARIOT, Juliane. As finalidades da punição nas Lições de Ética de Kant. [2018]. Disponível em: <http://www.cifmp.ufpel.edu.br/anais/2/cdrom/mesas/mesa5/02.pdf>. Acesso em: 23 de mar. de 2018.